Як ч.3 ст.368 КК України перетворюється на ч.1 ст.368 КК України

Літом минулого року в Одесі в робочому кабінеті був затриманий працівник патрульної поліції за отримання неправомірної вигоди в сумі 200 доларів. На офіційному сайті прокуратури зазначалося, що внесено відомості в ЄРДР за ознаками ч.3 ст.368 КК України. 
https://od.gp.gov.ua/ua/news.html…

Покарання за таке кримінальне правопорушення – позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Зазвичай після того як пред'являють підозру у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.368 КК, слідчі звертаються в суд з клопотанням про обрання запобіжного заходу. Як наслідок, у більшості випадків слідчі судді задовольняють такі клопотання та обирають запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави.

Середній розмір застави по справах такої категорії від ста тисяч гривень. А то й півмільйона – мільйон…

19.11.2018 року Київським судом м. Одеси винесено вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та патрульним який отримав 200 американських доларів. Відповідно до затвердженої угоди працівника патрульної поліції було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 20400 гривень.
http://reyestr.court.gov.ua/Review/77940051

Варто зауважити, що така ситуація має системний характер. Спочатку прокуратура оголошує про гучне затримання посадовця якого підозрюють у вчиненні тяжчого  корупційного злочину, а під кінець пропонує угоду і штраф. 

Справа в тому, що часто, підозрюючи особу у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК, правоохоронці інкримінують вимагання, яке в більшості випадків є основною кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368. Але в більшості випадків особи підозрювані у вимаганні, насправді нічого не вимагають. Тому там де спочатку є підозра у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК, особа на фініші отримує перекваліфікацію на ч.1 ст.368 КК, угоду і штраф.

КС: Суд не може продовжувати тримання під вартою за власною ініціативою

Конституційний Суд ухвалив рішення: визнав неконституційним третє речення ч.3 ст.315 Кримінального процесуального кодексу. Отже, тепер запобіжний захід, який був визначений особі на стадії досудового розслідування, не може автоматично подовжуватися після передачі матеріалів кримінальної справи до суду загальної юрисдикції.

Як стало відомо, за таке рішення проголосували усі 14 суддів КС. І це засвідчило той факт, що Суд здатен консолідуватися та знайти консенсус, коли ухвалюються рішення, що просувають європейські стандарти в українське правове поле.

Як зауважив суддя Конституційного суду Станіслав Шевчук, після набуття чинності новим КПК суди неоднозначно застосовували спірне положення. Зокрема, вважалося, що після передачі кримінальної справи до суду запобіжні заходи вважаються автоматично продовженими.

«КС визначив дві важливі правові позиції. По-перше, нагадаю, що ухвала слідчого судді, постановлена на стадії досудового розслідування, має обмежений строк «придатності» — 2 місяці. Але коли справа передається до суду, людина продовжує залишатися під вартою. Натомість, певні ризики, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала застосування певних запобіжних заходів, вочевидь, зникають. Тож суд має переглянути обґрунтованість їх застосування», — пояснив С.Шевчук.

Крім того, зазначив він, «КС виявив таке саме розуміння права на свободу, як і Європейський суд з прав людини. Адже це — фундаментальне право, гарантія від авторитаризму і гноблення. І КС підтвердив, що після закінчення слідства особа має бути звільнена з-під варти, якщо обвинувачення не доведе підстав для подальшого тримання за ґратами».

Більше того, зауважив С.Шевчук, «суд не може продовжувати тримання під-вартою за власною ініціативою без клопотання прокурора. Адже порушуються принципи безсторонності суду та рівності сторін, закріплені у ст.129 Конституції».

 

Конституційний Суд України

Іменем України

Рішення

у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України

23 листопада 2017 року м.Київ Справа №1-28/2017 
№1-р/2017

Велика палата Конституційного Суду України у складі суддів:
Кривенка Віктора Васильовича — головуючого,
Городовенка Віктора Валентиновича,
Гультая Михайла Мирославовича,
Запорожця Михайла Петровича,
Каcмініна Олександра Володимировича,
Колісника Віктора Павловича,
Литвинова Олександра Миколайовича,
Мельника Миколи Івановича,
Мойсика Володимира Романовича,
Саса Сергія Володимировича, 
Сліденка Ігоря Дмитровича, 
Тупицького Олександра Миколайовича,
Шаптали Наталі Костянтинівни — доповідача,
Шевчука Станіслава Володимировича,

розглянула на пленарному засіданні справу за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача Шапталу Н.К. та дослідивши матеріали справи, зокрема позиції Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а також науковців Донецького національного університету імені Василя Стуса, Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Львівського національного університету імені Івана Франка, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича, Конституційний Суд України

Установив:

1. Уповноважений Верховної Ради України з прав людини звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням розглянути питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України, прийнятого

Верховною Радою України 13 квітня 2012 року за №4651-VІ (далі — Кодекс). Відповідно до цього положення застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних на стадії досудового розслідування, за відсутності відповідних клопотань сторін кримінального провадження вважається продовженим.

Необхідність у зверненні до Конституційного Суду України автор клопотання обґрунтовує тим, що вказане положення Кодексу порушує право людини на свободу та особисту недоторканність. На думку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, закріплення норми, згідно з якою запобіжний захід у виді тримання особи під вартою або домашнього арешту має вважатися продовженим у разі відсутності клопотань сторін про зміну або скасування такого заходу, позбавляє особу належного захисту від свавілля та суперечить вимогам частини першої статті 8, частини другої статті 29 Конституції України.

2. Конституційний Суд України, вирішуючи порушене в конституційному поданні питання, виходить з такого.

2.1. Україна є демократичною, правовою державою; в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави; права і свободи людини і громадянина захищаються судом; правосуддя в Україні здійснюють виключно суди (статті 1, 3, частини перша, друга статті 8, частина перша статті 55, частина перша статті 124 Основного Закону України).

Відповідно до частини першої статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що право на свободу та особисту недоторканність є одним з визначальних та фундаментальних конституційних прав людини. Наявність свободи у особи є однією з передумов її розвитку та соціалізації; право на свободу передбачає можливість вибору своєї поведінки з метою вільного та всебічного розвитку, самостійно діяти відповідно до власних рішень і задумів, визначати пріоритети, робити все, що не заборонено законом, безперешкодно і на власний розсуд пересуватися по території держави, обирати місце проживання тощо; право на свободу означає, що особа є вільною у своїй діяльності від зовнішнього втручання, за винятком обмежень, які встановлюються Конституцією та законами України (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2011 року №10-рп/2011; абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року №2-рп/2016).

Частина друга статті 29 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Конституційний Суд України неодноразово вказував на те, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які визначені в законі (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2011 року №10-рп/2011). Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина.

Обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року №2-рп/2016).

Згідно з частиною першою статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Відповідно до частини першої статті 124 Основного Закону України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі — Конвенція) кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом.

З огляду на викладене та зважаючи на положення частини другої статті 29 Конституції України, Конституційний Суд України вважає, що слід визначити такі обов’язкові вимоги до правомірного арешту або тримання під вартою: по-перше, арешт чи тримання під вартою має здійснюватися виключно на підставі належним чином вмотивованого рішення суду; по-друге, підстави та порядок застосування цих запобіжних заходів мають бути визначені в законі та повинні відповідати конституційним гарантіям справедливої судової процедури та принципу верховенства права.

Оскільки метою статті 29 Конституції України є недопущення свавільного обмеження (позбавлення) свободи чи особистої недоторканності особи, то дотримання зазначених вимог є обов’язковим.

Про фундаментальність права на свободу та особисту недоторканність свідчить також факт його закріплення у більшості міжнародних правових актів. Зокрема, у Загальній декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання (стаття 9), у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року вказано, що ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше, як на підставах і відповідно до такої процедури, які встановлені законом (пункт 1 статті 9).

Право на свободу та особисту недоторканність, як і будь-яке інше право, потребує захисту від свавільного обмеження, для чого вимагається періодичний судовий контроль за обмеженням чи позбавленням свободи та особистої недоторканності, що має здійснюватися у визначені законом часові інтервали.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини тримання під вартою без відповідного судового рішення, особливо протягом періоду після закінчення слідства та до початку судового розгляду, а також на підставі судових рішень, винесених на стадії судового розгляду, які не містять визначених строків подальшого тримання під вартою, суперечить вимогам статті 5 Конвенції (пункт 98 рішення від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України»). Такий підхід узгоджується з метою статті 5 Конвенції, що полягає у запобіганні свавільному чи невиправданому позбавленню свободи (пункт 30 рішення Європейського суду з прав людини від 3 жовтня 2006 року у справі «МакКей проти Сполученого Королівства»).

Конституційний Суд України виходячи з положень частин першої, другої статті 29 Основного Закону України та сформульованих ним юридичних позицій, а також беручи до уваги наведені положення міжнародних правових актів щодо захисту права людини на свободу та особисту недоторканність, вважає, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, визначених законами України. Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина та виключно на підставі вмотивованого рішення суду.

3. Підстави та порядок застосування примусових заходів, які обмежують конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність, зокрема у кримінальному провадженні, закріплені у Кодексі.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 Кодексу).

З метою досягнення завдань кримінального провадження та для належного здійснення правосуддя у справах про вчинення кримінального правопорушення Кодексом передбачено види заходів забезпечення кримінального провадження, до яких належать запобіжні заходи, включаючи домашній арешт та тримання під вартою (статті 131, 176, 181, 183).

До заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до частини другої статті 131 Кодексу належать: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна; затримання особи; запобіжні заходи. Згідно з частиною першою статті 176 Кодексу видами запобіжних заходів є особисте зобов’язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою.

Серед наведених видів запобіжних заходів особливе місце займають домашній арешт та тримання під вартою, оскільки вони пов’язані з обмеженнями конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту полягає в обмеженні свободи пересування підозрюваного, обвинуваченого шляхом його ізоляції у житлі через заборону залишати його цілодобово або у певний період доби; домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі; строк тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців; у разі необхідності продовження цього строку можливе за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 Кодексу (частини перша, друга, шоста статті 181 Кодексу).

Тримання під вартою є найбільш суворим запобіжним заходом, пов’язаним із позбавленням особи свободи, який полягає в примусовій ізоляції підозрюваного, обвинуваченого шляхом поміщення його в установу тримання під вартою на певний строк із підпорядкуванням режиму цієї установи.

У частині першій статті 183 Кодексу визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 Кодексу. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.

Слідчий суддя, суд зобов’язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе: наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частини перша, друга статті 194 Кодексу).

Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, слідчий, прокурор мають викласти обставини, які доводять, що заявлені раніше ризики не зменшилися або з’явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою, а застосування більш м’яких запобіжних заходів не гарантує запобігання цим ризикам.

Згідно з практикою застосування Європейським судом з прав людини пункту 3 статті 5 Конвенції після спливу певного проміжку часу існування лише обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання особи під вартою; до того ж такі підстави мають бути чітко наведені національними судами (пункт 60 рішення від 6 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України»).

Отже, обґрунтованість застосування запобіжних заходів, пов’язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, зокрема домашнього арешту та тримання під вартою, має піддаватися судовому контролю через певні проміжки часу, періодично об’єктивним та неупередженим судом на предмет перевірки наявності чи відсутності ризиків, за яких вказані запобіжні заходи застосовуються, у тому числі при закінченні досудового розслідування, коли деякі ризики вже можуть зникнути.

4. Відповідно до частини третьої статті 315 Кодексу під час підготовчого судового засідання суд за клопотаннями учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого (перше речення); при розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II «Заходи забезпечення кримінального провадження» Кодексу (друге речення); за відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим (третє речення).

Дія положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу, як вбачається з його змісту, поширюється на всі види заходів забезпечення кримінального провадження, які були обрані щодо підозрюваної особи на стадії досудового розслідування.

Отже, відповідно до вказаного положення Кодексу допускається під час судового провадження у суді першої інстанції при підготовчому судовому засіданні продовження дії таких запобіжних заходів забезпечення кримінального провадження, як запобіжні заходи у виді домашнього арешту та тримання під вартою, без перевірки обґрунтованості підстав їх застосування.

Однак продовження дії заходів забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою, обраних під час досудового розслідування, без перевірки судом обґрунтованості підстав для їх застосування, суперечить вимогам обов’язкового періодичного судового контролю за застосуванням запобіжних заходів, пов’язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, закріпленого у частині другій статті 29 Конституції України, згідно з якою «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначив, що обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, яким він є, повинно бути переконливо наведено державою, а квазіавтоматичне продовження такого періоду суперечить гарантіям, встановленим у пункті 3 статті 5 Конвенції (пункт 66 рішення від 9 січня 2003 року у справі «Шишков проти Болгарії», пункт 40 рішення від 10 червня 2008 року у справі «Тасе проти Румунії»).

Конституційний Суд України вважає, що запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першою статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканність, можуть бути застосовані судом на новій процесуальній стадії — стадії судового провадження, зокрема під час підготовчого судового засідання, лише за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом.

Така позиція Конституційного Суду України узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 15 грудня 2016 року у справі «Ігнатов проти України» вказав, що судовий контроль на новій процесуальній стадії при продовженні дії запобіжних заходів, пов’язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, має відбуватися з обґрунтуванням підстав такого продовження (пункт 36).

Конституційний Суд України зазначає, що висновки слідчого судді щодо будь-яких обставин, які стосувалися суті підозри, обвинувачення та були взяті до уваги при обґрунтуванні запобіжного заходу, обраного під час досудового розслідування, для суду на стадії судового провадження не є преюдиційними. У підготовчому провадженні суд має перевірити обґрунтованість застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, пов’язаного з обмеженням його права на свободу та особисту недоторканність, та прийняти вмотивоване рішення, незважаючи на те, чи закінчився строк дії ухвали слідчого судді, постановленої на стадії осудового розслідування про обрання такого запобіжного заходу.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України» вказав на порушення пункту 3 статті 5 Конвенції національними судами України, які часто обґрунтовують продовження строку тримання під вартою однаковими підставами протягом всього періоду ув’язнення, та зазначив, що суди зобов’язані обґрунтовувати свої рішення про продовження строку тримання під вартою іншими підставами, які мають бути чітко вказані (пункт 99). Ненаведення судовими органами у своїх рішеннях будь-яких підстав, які дозволяють тримання особи під вартою протягом тривалого проміжку часу, є несумісним з принципом захисту від свавілля, закріпленим у пункті 1 статті 5 Конвенції (пункт 36 рішення Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2016 року у справі «Ігнатов проти України»).

Проте зміст положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу дозволяє поширити дію постановленої на стадії досудового розслідування ухвали слідчого судді щодо обраних запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою на стадію судового провадження у суді першої інстанції у тому випадку, коли обвинувальний акт передається до суду без клопотання прокурора щодо продовження дії цих запобіжних заходів у зв’язку із закінченням досудового розслідування, тобто закінченням однієї стадії кримінального провадження та початком іншої стадії — стадії судового провадження.

Крім того, у положеннях частин першої, другої статті 42 Кодексу розмежовано поняття «підозрюваний», «обвинувачений (підсудний)» у кримінальному провадженні. Водночас частиною першою статті 177 Кодексу передбачено можливість застосування запобіжних заходів як до підозрюваного, так і до обвинуваченого, а частиною другою цієї статті визначено підстави застосування таких заходів слідчим суддею, судом. Наслідками направлення в порядку, передбаченому статтею 291 Кодексу, та надходження до суду обвинувального акта є набуття особою, щодо якої складено такий обвинувальний акт, нового процесуального статусу — обвинуваченого (підсудного), а також початок нової процесуальної стадії кримінального провадження — стадії судового провадження у суді першої інстанції.

Таким чином, зміна процесуального статусу особи з підозрюваного на обвинуваченого (підсудного) та початок стадії судового провадження у суді першої інстанції виключають автоматичне продовження застосування запобіжних заходів, обраних слідчим суддею до такої особи на стадії досудового розслідування як до підозрюваного. Отже, у разі відсутності вмотивованого рішення суду, яким дозволено позбавлення особи свободи на період, визначений цим судовим рішенням, така особа має бути негайно звільнена.

Конституційний Суд України вважає, що положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу в частині, що передбачає поширення продовження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжних заходів у виді домашнього арешту чи тримання під вартою, обраних під час досудового розслідування, без клопотань учасників кримінального провадження, зокрема прокурора, та без перевірки судом обґрунтованості підстав для їх застосування, за яких такі запобіжні заходи були обрані на стадії досудового розслідування, суперечить вимогам частин першої, другої статті 29 Конституції України.

5. Під час судового провадження у суді першої інстанції (проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду) прокурор як сторона обвинувачення має обов’язок підтримувати публічне обвинувачення у суді, доводити винуватість особи та необхідність продовження запобіжного заходу шляхом подання відповідних клопотань щодо цього продовження.

Конституційний Суд України виходить з того, що запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першою статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканність, можуть бути застосовані судом на новій процесуальній стадії — стадії судового провадження у суді першої інстанції, зокрема під час підготовчого судового засідання, за наявності клопотання прокурора (частина четверта статті 176 Кодексу).

Згідно з конституційними принципами рівності та змагальності інші учасники кримінального провадження, разом із прокурором, наділені повноваженням заявляти клопотання, зокрема, щодо застосування інших, у тому числі і більш м’яких, запобіжних заходів, їх зміни чи скасування.

Положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу по суті дає можливість суду при проведенні підготовчого судового засідання продовжити термін дії запобіжного заходу (домашнього арешту та тримання під вартою) за відсутності клопотань сторін.

Конституційний Суд України вважає, що будь-які положення Кодексу повинні застосовуватися органами державної влади та їх посадовими особами з урахуванням конституційних норм, принципів і цінностей.

Згідно з частиною першою статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. За юридичними позиціями Конституційного Суду України верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу; конституційне право людини на судовий захист є гарантією усіх прав і свобод людини і громадянина (абзац дев’ятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення від 30 січня 2003 року №3-рп/2003, абзац чотирнадцятий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004).

Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Найважливішою ознакою суду є його незалежність та безсторонність, а однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 1 частини другої статті 129 Конституції України).

У практиці Європейського суду з прав людини сформовано, серед іншого, характеристики незалежності суду, одна з яких полягає в тому, що суд має сприйматися як незалежний орган; щодо ознак безсторонності суду, то він повинен сприйматися таким з об’єктивного погляду з достатніми гарантіями для виключення будь-яких легітимних сумнівів з цього приводу (пункти 125, 126 рішення від 6 жовтня 2011 року у справі «Агрокомплекс проти України»).

Конституційний Суд України вважає, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Враховуючи наведене, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу не відповідає статті 55, частині першій статті 126 та пункту 1 частини другої статті 129 Конституції України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 147, 150, 1512, 152, 153 Конституції України, статтями 32, 35, 65, 66, 84, 88, 89, 91, 94 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України

ВИРІШИВ:

1. Визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України.

2. Положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3. Рішення Конституційного Суду України є обов’язковим, остаточним і не може бути оскаржене.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у «Віснику Конституційного Суду України» та в інших офіційних друкованих виданнях України.

Джерело

КСУ ухвалив рішення у справі щодо неконституційності ч.1 ст. 294, ст.326 Кодексу про адмінправопорушення

Конституційний Суд України 23 листопада визнав неконституційним, що постанови місцевого загального суду про застосування адмінарешту звертаються до виконання до закінчення строку на їх апеляційне оскарження. Про це повідомляє прес-служба КСУ.

«Конституційний Суд України ухвалив Рішення у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України положень частини першої статті 294, статті 326 Кодексу України про адміністративні правопорушення», — йдеться у повідомленні.

Цим Рішенням Суд визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними):

– положення частини першої статті 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — Кодекс), яким встановлено, що постанови про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього кодексу, набирають законної сили з моменту їх винесення;

– положення статті 326 Кодексу, яке передбачає, що постанова районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (судді) про застосування адміністративного арешту виконується негайно після її винесення.

Вирішуючи порушене в конституційному поданні питання, Конституційний Суд України виходив з такого.

Відповідно до принципу верховенства права держава має запровадити таку процедуру апеляційного перегляду справ, яка забезпечувала б ефективність права на судовий захист на цій стадії судового провадження, зокрема давала б можливість відновлювати порушені права і свободи та максимально запобігати негативним індивідуальним наслідкам можливої судової помилки.

Застосування адміністративного арешту повʼязане з тимчасовим обмеженням низки конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема гарантованого частиною першою статті 29 Основного Закону України права на свободу та особисту недоторканність.

Встановлене частиною першою статті 294 Кодексу правило, за яким набрання законної сили постановою місцевого загального суду відбувається не раніше закінчення строку на її апеляційне оскарження, забезпечує юридичну визначеність і стабільність у суспільних правовідносинах, оскільки за частиною восьмою цієї статті така постанова може бути скасована чи змінена апеляційним судом. Порядок набуття обовʼязковості постановою місцевого загального суду про застосування адміністративного арешту є законодавчим винятком із цього правила.

За статтею 326 Кодексу постанова районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (судді) про застосування адміністративного арешту та арешту з утриманням на гауптвахті виконується негайно після її винесення. Зі змісту цього припису та положення частини першої статті 294 Кодексу щодо постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 Кодексу, випливає, що постанови місцевого загального суду про адміністративний арешт набирають законної сили в момент їх винесення та виконуються негайно.

Порівняння процесуальних строків, передбачених Кодексом для реалізації права на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, з тривалістю адміністративного арешту, встановленою статтею 32 Кодексу, дає підстави для висновку, що набрання законної сили постановою місцевого загального суду про застосування адміністративного арешту з моменту її винесення та негайне звернення її до виконання можуть призвести до того, що піддана такому арешту особа відбуде його повністю ще до перегляду справи апеляційним судом. Отже, у випадку незаконного застосування адміністративного арешту неможливо буде ні запобігти негативним індивідуальним наслідкам такої судової помилки, ні відновити в судовому порядку порушене право на свободу та особисту недоторканність. Можна буде лише відшкодувати заподіяну таким порушенням шкоду, як це передбачено частиною другою статті 296 Кодексу.

Таким чином, оспорювані положення Кодексу фактично знижують ефективність судового захисту на стадії апеляційного перегляду справ про адміністративні правопорушення, за які призначено адміністративний арешт, чим звужують зміст прав, гарантованих частиною третьою статті 8, частинами першою, другою статті 55, пунктом 8 частини другої статті 129 Основного Закону України.

Згідно з юридичними позиціями Конституційного Суду України обмеження прав і свобод є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009); обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

Оцінюючи за вказаними критеріями встановлене оспорюваними положеннями Кодексу обмеження конституційних прав на судовий захист та апеляційний перегляд справ про адміністративні правопорушення, за які призначено адміністративний арешт, Конституційний Суд України зазначив, що не вбачає у набранні законної сили постановами про застосування адміністративного арешту та виконанні цих постанов до закінчення строку на їх апеляційне оскарження такої суспільної необхідності, яка виправдовувала б повʼязане з цим обмеження прав на судовий захист та апеляційний перегляд справи, та вважає, що таке обмеження не узгоджується з принципом верховенства права, не відповідає критеріям розумності, пропорційності, обґрунтованості.

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 294, статті 326 Кодексу, якими передбачено, що постанова районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (судді) про застосування адміністративного арешту набирає законної сили в момент її винесення та виконується негайно, встановлюють обмеження прав на судовий захист та апеляційний перегляд справи, гарантованих частиною третьою статті 8, частинами першою, другою статті 55, пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України. Зазначене обмеження конституційних прав не є пропорційним, обґрунтованим або суспільно необхідним та не узгоджується з принципом верховенства права. Таким чином, оспорювані положення частини першої статті 294, статті 326 Кодексу суперечать приписам статті 8, частин першої, другої статті 55, частини першої статті 64, пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України. 

Положення частини першої статті 294, статті 326 Кодексу України про адміністративні правопорушення, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Рішення Конституційного Суду України є обовʼязковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Нагадаємо, раніше до Конституційного Суду України надійшло конституційне звернення Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення зміни до статті 133 Конституції України(щодо перейменування Кіровоградської області) (реєстр. № 8380) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Статистика ухвалених районними судами міста Одеси вироків за 2018 рік

З початку 2018 року включно по 21 листопада,  судами міста Одеси (Приморський, Малиновський, Київський, Суворовський районні суди) ухвалено 1225 вироки, з загальної кількості вироків по Одеській області області – 3994.  Окрім того районними судами міста Одеси вирішено: цивільних справ – 13122; справ про адміністративні правопорушення – 27989; адмінстративних справ- 189.

Малиновський районний суд м. Одеси – 325 вироків

Суворовський районний суд м. Одеси –  243 вироків

Київський районний суд м. Одеси – 324 вироків

Приморський районний суд м. Одеси – 333 вироків

З них по самих основних категоріях кримінальних правопорушень:

– злочин проти основ національної безпеки України  (розповсюдив репости записів із закликами до вчинення умисних дій, які суперечать положенням  Конституції України, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку) ст. 109, 110 ККУ. Вирок за Київським районним судом. (Всього по реєстру 102 таких вироки).

– публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму (ст. 436-1 КК України) Всі два вироки за Приморським судом.

– злочини проти статевої свободи

– злочини проти правосуддя (– Малиновський, 1– Суворовський, 1– Київський, 1-Приморський.)

– злочини у сфері службової діяльності

673 – вироки у категорії справ – злочини проти власності.

89 – ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКУ РУХУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ ТРАНСПОРТУ

73– ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОЇ БЕЗПЕКИ

24 – ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ ТА МОРАЛІ

14 – ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

25 – ЗЛОЧИНИ ПРОТИ АВТОРИТЕТУ ОРГАНІВ ВЛАДИ ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ, ОБЄДНАННЬ ГОРОМАДЯН ТА ЖУРНАЛІСТІВ

76 – ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ І ЗДОРОВ'Я ОСОБИ

163 – злочини у сфері обігу наркотичних засобів 

 

До прикладу, за вказаний період районними судами міста Києва було ухвалено  6172 вироки.

Печерський районний суд м. Києва – 225 вироки

Шевченківський  районний суд м. Києва – 485

Голосіївський районний суд м. Києва – 1453 

Деснянський районний суд м. Києва – 590

Оболонський районний суд м. Києва – 461

Святошинський районний суд м. Києва – 732

Подільський районний суд м. Києва – 345

Дарницький районний суд м. Києва – 683

Дніпрповський районний суд м. Києва – 658

Солом'янський районний суд м. Києва – 555

Лідером серед районних судів столиці по кількості ухвалених вироків безперечно є Голосіївський районний суд, який в порівнянні з іншими судами ухвалив найбільшу кількість вироків – 1453. А Печерський суд впевнено займає найнижчу сходинку – 225 вироків.

 

В Харкові за 2018 рік ухвалено 2521 вироки по районних судах міста, це в два рази більше ніж в Одесі.

 

Порівнюючи з Миколаєвом, найближчим обласним центром до Одеси,  районні суди винесли – 1279 вироків з загальної маси по Миколаївській області – 2870.

Центральний районний суд м. Миколаєва – 851 вироки

Корабельний районний суд м. Миколаєва  – 112 вироки

Заводський районний суд м. Миколаєва  – 67 вироки

Ленінський районний суд м. Миколаєва  – 249 вироки

 

Дані взяті з Єдиного державного реєстру судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua, станом на 21 листопада 2018 року, включно.

ВР прийняла Закон про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень

У Верховній Раді прийняли Закон про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.

Тепер кримінальний закон має три визначення стосовно суспільно небезпечного діяння, – кримінальне правопорушення яке в свою чергу поділяється на дві категорії, – злочин та кримінальний проступок.

У статті 12 Кримінального кодексу встановлено види кримінальних правопорушень (кримінальні проступки та злочини) та надано їм визначення. При цьому склади кримінальних проступків утворено за рахунок злочинів невеликої тяжкості.

З'являється поняття, дізнавач – службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, органу державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, у випадках, установлених цим Кодексом, уповноважена особа іншого підрозділу вказаних органів;»

Цей закон буде значно спрощувати розгляд кримінальних проваджень по кримінальних правопорушеннях невеликої тяжкості.

Після набрання чинності даного закону у Кримінальному кодексі України, зявиться стаття 286-1, Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 

Джерело: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=62859

ВЕРХОВНА РАДА СХВАЛИЛА ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНІ ПРОСТУПКИ

Верховна Рада прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Законом визначено принципи та критерії розмежування кримінальних проступків та злочинів та змінено класифікацію кримінальних правопорушень на кримінальні проступки, нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Законом «кримінальним проступком визначено діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі».

Внесеними змінами до статті 11 Кримінального кодексу визначення злочину трансформовано у визначення «кримінального правопорушення» (єдиного як для злочинів, так і для проступків) – «суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом кримінального правопорушення».

У статті 12 Кримінального кодексу встановлено види кримінальних правопорушень (кримінальні проступки та злочини) та надано їм визначення. При цьому склади кримінальних проступків утворено за рахунок злочинів невеликої тяжкості.

Законом також:

узгоджено питання строків дізнання та судового розгляду кримінальних проступків;

визначено порядок застосування інституту судимості до осіб, які скоїли кримінальний проступок;

визначено коло суб’єктів, що будуть проводити дізнання по кримінальним проступкам;

уточнено перелік можливих негласних слідчих (розшукових) дій під час дізнання;

унормовано питання джерел доказів;

передбачено, що готування до кримінального проступку не тягне за собою кримінальної відповідальності.

Законом також внесено інші зміни до Кримінального кодексу, Кримінального процесуального кодексу та Кодексу України про адміністративні правопорушення, які стосуються певних особливостей, пов’язаних з запровадженням інституту кримінальних проступків.

джерело

ВС: Акти прийняті з порушенням вимог антикорупційного законодавства, підлягають скасуванню.

У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, така особа не має права брати участь у прийнятті відповідного рішення органом. Нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог антикорупційного законодавства, підлягають скасуванню.

Такого підходу дотримувався Верховний Суд у процесі розгляду в касаційному порядку адміністративної справи за позовом прокурора до сільської ради про визнання протиправним та скасування рішення цієї ради «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність». 

Позивач зазначив, що спірним рішенням сільради особі як депутату цієї ради було надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, що межує з його власною ділянкою. Але депутат не повідомив сесію про наявність конфлікту інтересів, а також сам брав участь у голосуванні, порушивши вимоги законів України «Про запобігання корупції» та «Про місцеве самоврядування в Україні».

Суди першої та апеляційної інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, виходили з того, що під час голосування за прийняття рішення сільської ради голос фізичної особи – депутата відповідної ради не був вирішальним і не вплинув на правомірність прийняття цього рішення, а також із того, що антикорупційним законодавством не передбачено необхідності безумовного скасування рішення органу місцевого самоврядування, прийнятого за наявності конфлікту інтересів.

Верховний Суд скасував рішення судів попередніх інстанцій, вказавши, що для встановлення порушення процедури прийняття рішення визначальним є сам факт участі особи у голосуванні, а не вплив її голосу на прийняте рішення з урахуванням наявності кваліфікованої більшості, необхідної для прийняття позитивного рішення колегіальним органом.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив, що у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів в особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом (ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції»). Нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням зазначених вимог, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об'єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування (ч. 1 ст. 67 цього Закону). 
Альтернативність положень цієї норми стосується виключно вибору способу оскарження рішення, прийнятого за наявності конфлікту інтересів, і зобов’язує суд у порядку, передбаченому процесуальним законом, розглядати відповідний позов про визнання такого рішення незаконним.

Постанова Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 810/2500/16 –
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77586022.

Джерело

Як пережити обшук. Поради адвоката.

"Обшук на підприємстві – це краш-тест бізнес-процесів. Якщо втрати істотні – потрібно щось змінювати ".

Обшук як екстремальний тімбілдінг може перетворити ваш колектив в ефективну команду. Але для цього потрібно чітко розуміти, що робити, а чого робити не варто. У цій статті я розповім про те, як керувати процесом.
Чи можливо запобігти обшуку?
Однозначно – ні. Але ризики відслідковувати потрібно. В першу чергу, не ігнорувати запити компетентних органів, навіть якщо офіційно ви їх не отримали. Вони зазвичай свідчать про підвищений інтерес правоохоронців до справ вашого підприємства, а відсутність комунікації із слідчим органом в такій ситуації тільки збільшує ризики проведення обшуку.

Крім того, не менш важлива активна комунікація з контрагентами. Однак вірити на слово їм не варто, часто підприємства приховують інформацію про свої проблеми, щоб не втратити клієнтів/постачальників. Регулярно відстежуйте ситуацію за допомогою реєстрів або спеціалізованих програм.

Як виграти час до початку обшуку?
За моїми спостереженнями в 80% випадків непрохані гості просто заходять через відчинені двері. Тому правильно вибудувана система безпеки – must have. Безцінні N хвилин, які правоохоронці витратять на те, щоб потрапити в приміщення, ви зможете використовувати на підготовку.

Що ж робити за 5 хвилин до обшуку?
Найголовніше – це оповістити всіх, в тому числі і директора/власника підприємства. Тут варто зазначити, що основна особа, яка приймає рішення, має перебувати поза обшуком і поза зоною ризику проведення обшуку (будинок, дача, склад і т. д.). Власник повинен знати, хто прийшов, і оперативно отримувати інформацію про те, що відбувається на обшуку. Його мета – максимально продуктивно комунікувати з компетентними органами і приймати стратегічні рішення, для чого йому краще мати при собі адвоката.

У разі якщо обшук проходить одночасно в декількох приміщеннях, важливо визначити "больову точку" – те, що варто захищати в першу чергу (для збереження певних речей, грошей, документів), і куди невідкладно повинен виїхати адвокат.

На обшуку з боку компанії обов'язково повинен бути лідер – головний в команді. Ним може бути адвокат, але тільки за умови, що співробітники компанії з ним вже знайомі. Якщо на обшуку немає головного, то його місце займе слідчий. І тоді правоохоронці, які у вашому офісі тільки гості, стануть там господарями.

Евакуювати співробітників варто тільки в тому випадку, якщо є можливість доставити їх в безпечне місце, і уникнути їх безконтрольного спілкування з правоохоронцями. Краще – не більше 10 – 15%, тому що чим менше залишиться людей, тим складніше їм буде (хворих, вагітних і нестабільних – евакуювати обов'язково). Крім того, пам'ятайте, що обшук в приміщенні, де немає господарів, перетворюється в грабіж.

Якщо підготовка до обшуку закінчена, можна впустити гостей – вони увійдуть в будь-якому випадку, а двері ще можна зберегти. І в першу чергу визначити, хто з них головний (приймає остаточні рішення), щоб знати, з ким комунікувати.

Пускати чи не пускати?
Отримавши ухвалу про обшук, потрібно ознайомитися з його ключовими положеннями:

– дата (ухвала діє рівно 1 місяць, незалежно від кількості днів в ньому і того, що останній день може потрапляти на вихідний);

– адреса проведення обшуку (повинна точно збігатися, навіть неправильно вказаний поверх може бути підставою для того, щоб не пустити правоохоронців);

– обов'язкові реквізити і процедура вручення (вручатися повинен оригінал ухвали);

– повноваження осіб, які беруть участь в обшуку (вимагайте посвідчення, довіреності та постанову про створення слідчої групи).

Моя порада: побачивши помилку, не поспішайте вказувати на неї слідчому, оскільки він, звичайно, зробить все можливе, щоб її виправити. А чим більше помилок в ухвалі про обшук, тим легше буде оскаржити потім його результати і повертати вилучене майно. До речі, відмовлятися від отримання ухвали також не раджу. Слідчий зачитає його вголос, і обшук почнеться, а ви в такому випадку втратите текст, помилки в якому, можливо, в подальшому зіграють вам на руку.
При наявності вищевказаних помилок, ухвала про обшук не має юридичної сили, і ви можете сміливо не пустити правоохоронців. Однак, вибираючи таку стратегію, пам'ятайте, – вони обов'язково повернуться до вас, виправивши всі помилки. Розгляньте інший варіант – гостей пустити, а помилки використовувати або як спосіб домовитися зі слідчим (що дозволяє значно мінімізувати збиток від обшуку), або для подальшого оскарження протоколу обшуку і повернення майна. Те ж саме стосується і відеофіксації слідчих дій: при наявності вашого клопотання слідчий зобов'язаний її здійснювати. Якщо технічних засобів для цього він не має або ж просто відмовляється, то це, знову ж таки, привід "поторгуватися" і додатковий аргумент для визнання протоколу обшуку недійсним.

Що робити під час обшуку?
Основне завдання адвоката на обшуку – це формування правової позиції для визнання протоколу обшуку неналежним доказом. А тому рекомендую з самого початку обшуку намагатися фіксувати всі порушення, щоб потім внести їх до протоколу обшуку (якщо не встигли, то вже після підписання протоколу потрібно направити слідчому супровідний лист, в якому вказати всі зауваження). Окремо простежте, щоб протокол обшуку підписували "правильні" особи – прізвище в протоколі повинна збігатися з прізвищем в посвідченні особи, його підписує.

Цілі компанії під час обшуку:
1. Співробітники не повинні боятися. Найголовніше, що потрібно зберегти на обшуку, – це ваших співробітників.

2. Максимально зберегти майно. Юридично перешкодити вилучати майно підприємства неможливо. Але, грунтуючись на логіці і здоровому глузді, при дієвій комунікації зі слідчим шкоду можна мінімізувати. Крім того, пам'ятайте, що в збереженні майна зацікавлені саме ви, а тому стежте, щоб воно не було пошкоджено, в тому числі і внаслідок неналежного упакування при його вилученні. Запропонуйте свою допомогу – як показує практика, від неї рідко відмовляються.

3. Точкові цілі – зберегти певні речі, гроші, конкретні документи.

 

4. Якісний протокол обшуку – запорука успішного повернення вилученого майна. Тому стежте, щоб в протокол вносилося все, що вилучається. І не придумуйте зайвих легенд – "чиє? Звідки? Для чого?". Неправильно сформована позиція щодо "природи" майна (грошей) в подальшому може перешкодити адвокату у формуванні "правильної" правової позиції.

Повертаючись до питання про гостей. Ваші співробітники повинні пам'ятати, що:

– вони в своєму офісі господарі, і не дозволяти правоохоронцям зайвого: наприклад, курити там, де ніхто не курить, нецензурно виражатися, псувати майно, відбирати особисті речі і т. д. Ключове значення відіграють перші кілька годин – гості повинні зрозуміти, хто у домі хазяїн;

– вони мають рівні з правоохоронцями права, як природні, так і процесуальні, а тому не повинні нічого просити або питати дозволу. На прохання зазвичай не реагують, а дотримання своїх прав потрібно вимагати, а іноді і домагатися будь-якими (звичайно, допустимими з точки зору закону) методами;

– вони не зобов'язані віддавати свої особисті речі на вимогу правоохоронців, а законного способу і встановленого порядку проведення особистого огляду не існує. Якщо все ж з яких-небудь причин уникнути огляду не вдається, чинити опір все одно потрібно – вимагати окрему постанову, окремий протокол і присутності понятих;

– допит під час обшуку можливий тільки за згодою допитуваного, який також має право вимагати присутності при цьому адвоката. Я раджу не давати ніяких пояснень в процесі обшуку. За обшуком неминуче послідує серія викликів на допити, а вже їх "правильний" результат у великій мірі залежить від роботи адвоката.

З усього вищевказаного є виняток: в разі реальної загрози життю або здоров'ю (а ситуації трапляються різні!) Не варто чинити опір правоохоронцям, навіть якщо вони діють явно незаконно.

Що робити після обшуку?
Не розбігатися. По-перше, всім співробітникам потрібно донести інформацію про те, хто приходив, навіщо приходили, і що компанія в зв'язку з цим планує робити далі. По-друге, потрібно зібрати фактаж від співробітників: вони напевно розкажуть про порушення і зловживання, а, можливо, і насильство, які мали місце під час обшуку. При необхідності відразу викликайте 102 і пишіть заяви. Не відкладайте на потім – як показує практика, постраждалі можуть передумати.

І ще, стежте за тим, щоб в процесі обшуку ваші співробітники не подружилися з правоохоронцями (що цілком буває!) – оперативники схильні використовувати таку "дружбу" в своїх цілях. І тоді такі співробітники можуть стати для підприємства джерелом проблем.

автор: адвокат Денис Овчаров

Джерело

ВС: За наявності заяви про незаконні методи слідства суд приймати рішення не може, без превірки таких фактів

Європейський суд з прав людини не раз наголошував на необхідності проведення ефективного розслідування скарг особи про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб’єктів владних повноважень. На цьому Верховний Суд наголосив у постанові від 06.11.2018 року по справі № 567/513/16-к.

Два чоловіки на підпитку почубилися. Під час бійки один з них завдав другому 19 ударів кулаками та ногами в груди та живіт. Численні удари спричинили внутрішні крововиливи та смерть потерпілого. Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність умислу на заподіяння смерті й, приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, засудив винуватця до 9 років позбавлення волі.
 

Постанова

Іменем України 

 

6 листопада 2018 року                                                     м. Київ

Справа № 567/513/16-к

Провадження № 51-259км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого                                      Кишакевича Л. Ю., суддів                                                   Наставного В.В., Щепоткіної В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання    Кириленка М.О.,

прокурора                                          Матюшевої О.В.,

засудженого                                       ОСОБА_1,

захисника                                            Кисельової М.І.

(в режимі відеоконференції) розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ольгополь Чечельницького районуВінницької області та мешканця АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком від 28.12.2015 Острозького районного суду Рівненської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 18575 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК;  

 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28.12.2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9  років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з 05.04.2016 року, з розрахунку один день ув'язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК

Судом вирішено долю речових доказів у провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, в ніч з 2-го на 3 квітня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2, на ґрунті сталих неприязних стосунків, після сварки, що переросла у бійку, під час якої у ОСОБА_1 виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_3, умисно, усвідомлюючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав ОСОБА_3 не менше 19-ти ударів кулаками та взутими ногами у груди та живіт, що призвело до внутрішньої кровотечі, масивної крововтрати, множинних переламів, розривів тканин внутрішніх органів,  внаслідок чого настала смерть потерпілого  ОСОБА_3 

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 05 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. 

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній  скарзі та доповненнях засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, вважає, що умислу на вбивство потерпілого він не мав, потерпілий прийшов до нього додому з метою фізичної розправи через конфлікт, що стався напередодні. Вважає, що судом неправильно враховано за обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, оскільки ОСОБА_1 не вживав спиртні напої, а от потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння, чим і спровокував бійку. Вважає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не перевірив всіх  доводів його апеляційної скарги, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції не зазначив всіх підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Вважає, що поза увагою  апеляційного суду залишились доводи засудженого про застосування до нього незаконних методів слідства.

Крім того, ОСОБА_1 у доповненнях до касаційної скарги просить зарахувати у строк покарання термін попереднього ув'язнення з 05 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого  та просили її задовольнити у повному обсязі.

В судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу засудженого, вважала, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не перевірив всіх  доводів апеляційної скарги, зокрема, не було належним чином перевірено доводи засудженого про застосування до нього незаконних методів слідства, тощо. У зв'язку з чим, прокурор просила скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини з  посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з  ухваленим вироком суду першої інстанції  засуджений ОСОБА_4 та його захисник звернулись з апеляційними скаргами та доповненнями до них на зазначений вирок.

При цьому засуджений ОСОБА_4 крім іншого, посилався на застосування до нього недозволених методів слідства. (а.п. 186 т. 2)

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов'язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року). 

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України»    (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб'єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Як убачається з матеріалів справи, цих вимог дотримано не було. 

Апеляційний суд не забезпечив проведення відповідної перевірки вищезазначеної заяви ОСОБА_4 в установлений законом спосіб, що суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях у контексті

ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод неодноразово наголошував на необхідності проведення ефективного офіційного розслідування скарг особи про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб'єктів владних повноважень. 

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення апеляційного суду скасувати як таке, що постановлене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно

до ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно ретельно перевірити доводи поданих апеляційних скарг, зокрема скарги ОСОБА_4 про застосування до нього незаконних методів досудового розслідування, вжити заходів для проведення відповідної перевірки зазначених доводів, після чого з додержанням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення. 

Керуючись статтями 433434436-438441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив: 

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.                               Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      

Судді:

Л.Ю. Кишакевич В.В. Наставний В.В. Щепоткіна

Реєстр судових рішень : http://reyestr.court.gov.ua/Review/77700147

Джерело

Обшук бізнесу: про що необхідно пам’ятати підприємцю

Причиною обшуків з боку правоохоронців можуть стати колишні власники або орендарі приміщення, сусіди по офісному центру, IP-адреса співробітника, який працював "на сторону", а тепер пов'язаний з токсичним об'єктом уваги силовиків. Тому на будь-якому підприємстві – будь то завод або офіс "стіл-два-стільці" – повинен бути план дій для таких ситуацій.

До обшуку

Коли підприємці чують про силовиків, то перше, що їм приходить в голову – зі мною це не станеться. Особливо це стосується доступу до офісу, документам, виробничих приміщеннях. Але на жаль, кількість обшуків за останні роки тільки збільшується. І тому ймовірність стати об'єктом уваги як силової групи захоплення, так і інтелігентного вигляду слідчих збільшується в рази. Саме тому незалежно від того, чи планує підприємець таку "зустріч з прекрасним" вмайбутньому чи тішить себе надією на вселенську справедливість, до несподіванок краще підготуватися заздалегідь.

Де ми зберігаємо важливу інформацію – в "хмарі" або на жорсткому диску в сейфі? Користуємося флешками або принесеними з дому ноутбуками? Якщо будуть вилучати мобільні телефони – що там можна знайти? Переписка в меcеджерах досить захищена?

Чи можна отримати доступ до корпоративної пошти, не знаючи паролів? І, якщо ми будемо вирішувати всі ці проблеми вже після того, як двері в офіс виб'є спецназ, – то хоча б в якому порядку? Це лише невелика частина плану, який може розробити або внутрішня юридична служба, або зовнішній адвокат. 

Інше важливе питання – інструктаж персоналу. Чи зобов'язані люди пред'являти тільки робочі документи, або ж і особисті? Чи будуть обмежені пересування по офісу – або можна буде поїхати додому? Якщо заберуть особисті речі – коли їх можна буде повернути?

А якщо не повернуть – то хто буде компенсувати їх вартість? Зі слідчим можна спілкуватися самому – чи "як в кіно" наполегливо вимагати адвоката?

На частину питань може відповісти Кримінальний процесуальний кодекс, але на деякі роботодавець повинен відповісти сам, і в якомога більш спокійній обстановці. Цілком можливо, що з'явиться необхідність провести, наприклад, тест колективу на стресостійкість або організувати "навчальну тривогу".

Третій пункт – хто забезпечить юридичний супровід процесу? Штатний юрист чи зовнішній адвокат, який спеціалізується на кримінальному праві? Можливо, таких адвокатів має бути кілька, щоб вони точно були доступні цілодобово. А можливо потрібен окремий для спілкування з кожним із численних правоохоронних органів, які мають право здійснювати силові вторгнення. Тут потрібно пам'ятати, що у підприємця – або іншої обшукуваної особи – є всього три години на очікування прибуття адвоката. Далі слідчі можуть почати проведення обшуку в його відсутність. І, якщо ви заздалегідь не обрали собі адвоката, протягом цих трьох годин, швидше за все, доведеться гарячково кидатися в пошуках "надійного хлопця". У нашій практиці були випадки, коли слідчі вводили підприємців в оману, не допускаючи адвокатів без підписаного договору. Обшук проводився без адвоката, слідчі чинили постійний тиск на підприємця і вилучили багато чого зайвого. Це протизаконно. Адже договір з адвокатом може бути укладений як заздалегідь, так і вже в ході проведення обшуку.

Під час обшуку

В Інтернеті опубліковано досить багато матеріалів про те, як "правильно не допускати" слідчих до проведення обшуку. Однак більшість пропонованих методів можуть зіграти злий жарт з підприємцем, який захоче самостійно вказати незваним гостям на їх місце. Справа в тому, що існують лише дві підстави, за наявності яких можна обгрунтовано не допускати слідчих до проведення обшуку.

Перше– це відсутність дати прийняття рішення про санкціонування обшуку судом або сплину 30 днів з моменту винесення такого рішення.

Друге– якщо адреса приміщення, в якому силовики хочуть провести обшук, прямо не вказано в судовому рішенні (або зазначено з істотними помилками).

Як би сумно це не звучало, але всі інші дефекти постанови про обшук можуть бути використані тільки при подальшому оскарженні дій силовиків, але не повинні ставати підставою для недопуску до проведення обшуку. Якщо ж спробувати використовувати такі дефекти саме для недопуску до обшуку, швидше за все опір буде абсолютно правомірно придушений фізично. Крім того, існує перелік причин, за якими обшук може проводитися без рішення суду на цілком законних підставах. Це ситуації, коли проникнення до житла чи офісу необхідні для порятунку життя і майна; при переслідуванні злочинця; при наявності згоди власника (і орендаря!) приміщення. Іноді слідчі дружелюбно просять допустити їх до проведення обшуку не просто з ввічливості – без згоди вони просто не мають права проводити слідчі дії. Якщо обшук проводиться з порушеннями, адвокат повинен коректно фіксувати їх. Якщо мова йде про відверте свавілля – на місце викликати поліцію для припинення правопорушення. Серед найпоширеніших порушень – проведення обшуку в окремих приміщеннях за відсутності понятих, без відеофіксації, вилучення речей і документів, не зазначених у рішенні суду, проведення обшуку особами, які не зазначені в рішенні суду і не входять до слідчої групи. Ще більш важливе завдання адвоката – наполягти на включенні інформації про ці порушення до протоколу обшуку. Правильно зафіксовані порушення слідчого можуть зіграти вирішальну роль при залученні порушників до відповідальності, при відшкодуванні шкоди від незаконних дій силовиків, а також при визнанні отриманих доказів неприпустимими. У нашій практиці регулярно відбуваються випадки, коли в ході проведення обшуку можуть бути виявлені і вилучені деякі речі, які можна використати як доказ вини. Але якщо при цьому в кімнаті були відсутні поняті і не велася відеофіксація, і адвокат зафіксував це в протоколі – то в подальшому успішно визнає в судовому засіданні виявлені слідчими "докази" неприпустимими. Адвокати разом з клієнтом повинні відстежувати, щоб слідча група не підкинула своїх "доказів" в офісі або вдома у підприємця. Не секрет, що наркотики, зброю, гроші або коштовності, які знаходять у "правопорушників" потім продемонструють в ЗМІ – це не завжди їх власність. Виключити такий ризик зовсім неможливо, але його можна мінімізувати, якщо персонал заздалегідь буде знати про таку можливість і буде відразу знати про необхідність здійснювати відеофіксацію всіх слідчих дій.

Приклад з практики. На початку нульових років у підприємця проводився обшук, в результаті якого було виявлено та вилучено пістолет певної марки. Адвокати з'ясували, що протягом певного відрізка часу пістолети цієї ж марки були виявлені і в ряді інших осіб. При цьому, що дивно – у всіх магазинах пістолетів була однакова кількість патронів. Після власного розслідування з'ясувалося, що пістолет не належав підприємцю. Звичайно, наївно думати, що сам факт наявності адвоката під час обшуку змусить слідчих утриматися від зловживань. Однак можна точно говорити, що, при наявності адвоката, більшість таких зловживань будуть зафіксовані, а потім – належним чином оскаржені.

Після обшуку

Слідчий має право вилучати в ході проведення обшуку тільки речі і документи, прямо зазначені в рішенні суду і тільки для цілей, там зазначених. Наприклад, комп'ютери або мобільні телефони можуть вилучатися тільки для проведення експертизи наявної на них інформації, або ж якщо вони отримані в результаті вчинення злочину або є знаряддям його вчинення, або ж – якщо вони захищені паролем. Зовсім недавно в ході обшуку податкові міліціонери намагалися вилучити у нашого клієнта комп'ютер, захищений паролем. Ми повідомили під камеру пароль доступу і запропонували на місці перевірити, чи містить комп'ютер цікаву для правоохоронців інформацію. Після швидкої перевірки слідчий змушений був повернути комп'ютер, так як підстав вилучати його у нього не було. Якщо ж слідчий вилучить що-небудь ще, крім зазначеного в рішенні суду, то протягом 48 годин після проведення обшуку він повинен звернутися до суду з клопотанням про арешт такого майна. Адвокат повинен подати клопотання про присутність на такому судовому засіданні. По закінченню 48 годин, якщо майно не арештовано – воно підлягає негайному поверненню власнику. На жаль, багато власників бізнесу все ще ігнорують необхідність готуватися до обшуків заздалегідь і в результаті втрачають шанси на їх оскарження, зафіксувавши порушення з боку правоохоронців. А значить – і самі беруть участь в потуранні недобросовісним силовикам в поширенні корупції та практики фальсифікації кримінальних справ, в тому числі – і через незаконні обшуки.

Автор: адвокат Юрій Радзієвський

Джерело