Складання правоохоронцями адміністративного протоколу за несвоєчасне подання е-декларації без повідомлення НАЗК, не відповідає вимогам закону.

КУпАП передбачає відповідальність за скоєння корупційних правопорушень. Одним з найпоширеніших адміністративних корупційних правопорушеннь, є несвоєчасне подання декларації про майновий стан субєкта декларування, відповідальність за що передбачено статтею 172-6 КУпАП, «Порушення вимог фінансового контролю».

Спробуємо ж розібратися хто має право складати протоколи за вказане правопорушення, та в якому порядку і ким проводиться перевірка.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 «Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (надалі Порядок) затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі НАЗК) 10.02.2017 № 56 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р. за № 201/30069, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі — декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі — Закон). Контроль та повна перевірка декларації здійснюються за принципами верховенства права. Контроль декларацій НАЗК здійснює відповідно до цього Порядку через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції (далі — Підрозділ), та автоматично засобами програмного забезпечення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі — Реєстр). Повну перевірку декларацій відповідно до цього Порядку Національне агентство здійснює через працівників Підрозділу.

Згідно п.2 — п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій на підставі:

1) повідомлень, що надходять від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб публічного права, які у встановленому Національним агентством порядку відповідно до статті 49 Закону перевіряють факт подання декларацій субєктами декларування, які в них працюють (працювали); 

2) інформації, що надходить до Національного агентства від осіб, які надають допомогу щодо запобігання і протидії корупції (викривачів), стосовно можливого факту неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування;

3) інформації, що оприлюднюється у засобах масової інформації, у мережі Інтернет та вказує на можливий факт неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування;

4) самостійного виявлення Національним агентством факту неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування відповідно до даних Реєстру;

5) інформації, що надходить до Національного агентства від правоохоронних органів; 

6) інформації, що надходить до Національного агентства від громадських обєднань, їх членів або уповноважених представників.

3. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої (их) у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, Національне агентство перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації субєктом декларування шляхом пошуку даних у Реєстрі.

4. У випадку встановлення факту неподання декларації субєктом декларування відповідно до вимог Закону Національне агентство письмово повідомляє про це субєкта декларування, керівника державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює субєкт декларування, та спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції у визначеному Національним агентством порядку. 

5. Якщо за результатами контролю встановлено, що субєкт декларування несвоєчасно подав декларацію, Національне агентство направляє такому субєкту лист з проханням надати пояснення щодо причин несвоєчасного подання декларації. За наявності ознак адміністративного правопорушення уповноважена особа Національного агентства складає протокол про адміністративне правопорушення у встановленому законодавством порядку, який за рішенням Національного агентства направляється до суду. 

Тобто, з урахуванням поняття «субєкт декларування» зазначений у ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», даний Порядок визначає субєктів, що наділені правом перевірки  змін у майновому стані субєктів декларування, а також порядок перевірки та дії у разі встановлення факту неподання або несвоєчасного подання відповідних змін субєктом декларування.

Часто правоохоронні органи, зокрема, посадові особи Національної поліції при виявлені корупційного правопорушення посилаючись на статтю 255 КУпАП, яка дає їм право на це, складають адміністративні протоколи в подальшому направляючи справу для розгляду в суд. Але будь-які органи (юридичні особи), Національної поліції України, до субєктів, які наділені правом перевірки як декларацій так і змін у майновому стані субєктів декларування — не відносяться. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких повязана зі здійсненням такої функції.

Посадовці Національної поліції, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, субєктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціальний уповноважений субєкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Але усі обовязкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що субєкт декларування несвоєчасно подав декларацію, тільки НАЗК вправі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

Слід звернути увагу, що неправильним є застосування до зазначених правовідносин «Порядку проведення перевірок Національним агентством з питань запобігання корупції», затвердженим Рішенням НАЗК 11.08.2016 № 2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2016 р. за № 1230/29363

Так, як згідно даного Порядку, обєктами перевірки є державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, юридичні особи, у тому числі політичні партії, у випадках, передбачених Законами України «Про запобігання корупції» та «;Про політичні партії в Україні», а завданнями визначення стану організації роботи із запобігання і виявлення корупції в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, зокрема щодо підготовки та виконання антикорупційних програм; встановлення можливих фактів порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» обєктами перевірок; здійснення державного контролю за діяльністю політичних партій відповідно до вимог Закону України «Про політичні партії в Україні».

Тобто, посадові особи правоохоронних органів здійснюючи перевірку особи, як субєкта декларування, та складаючи протокол без відповідного звернення (доручення) НАЗК, виходять за межі своїх повноважень, та діють по за межами діючого законодавства.

Алгоритм дій потерпілого по КПК України.

Як ефективно подати заяву про вчинення кримінального правопорушення, щоб правоохоронці внесли відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань та розпочали слідство.

Стаття 214 КПК України вказує, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Але на практиці часто ця норма нівелюється, в заяві слідчі не знаходять даних які б свідчили про наявність складу злочину і цей матеріал переходить, в кращому випадку “в спадок” дільничному або взагалі закидається в саму дальшу шухляду.

Реєстрація заяви про злочин справа не з простих, адже прийшовши з такою заявою у відділ поліції черговий викликає іншого чергового, слідчого або оперативного працівника, який під протокол зі слів заявника відбирає заяву та пояснення попереджаючи під підпис про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин. Таким чином прийшовши з таким повідомленням в поліцію можна втратити дві три години свого часу. Мало хто знає але заяву можна зареєструвати і в канцелярії потративши на це максимум 5 хвилин. Але це має свої нюанси.

Отже, після написання та подання заяви про вчинення кримінального правопорушення, необхідно після 24 годин з моменту такої реєстрації, звертатись до слідчого судді за захистом своїх прав. Передбачений статтею 214 КПК України строк внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР) та необхідність почати та проводити слідчі (розшукові) дії часто ігнорується, тому сподіватись на доброчесність та порядність працівника правоохоронного органу є марним.

Звернувшись зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей в ЄРДР, необхідно дотримуватись вимог визначених у статті 303 та статті 304 КПК України. Не повідомлення заявника про прийняте рішення стосовно повідомлення про злочин у 24-годинний строк дає можливість після спливу вказаного часу звертатись до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність. В скарзі необхідно ставити основну вимогу, — зобов’язати слідчого внести відповідні відомості в ЄРДР.

В більшості випадків слідчі судді задовольняють такі скарги. Але отримавши ухвалу про зобов’язання внести в ЄРДР, необхідно відразу реєструвати її копію в канцелярії відділу поліції чи прокуратури, в залежності від того кого саме суд зобов’язав внести відомості в ЄРДР. Після реєстрації в поліції, на наступний день необхідно отримати інформацію стосовно номера ЄРДР. Отримавши номер, потрібно звертатися з заявою про залучення до вказаного кримінального провадження, яке вже внесено в ЄРДР як потерпілого з мотивацією завданих збитків. Необхідно звернути увагу, що збитки потерпілому мають бути не обов’язково матеріальними, це також може бути завдана правопорушником моральна шкода. 

Отже, зважаючи на наведене пропоную наступний алгоритм дій потерпілого для отримання процесуального статусу та захисту своїх прав:

1.     Написання заяви про вчинення кримінального правопорушення.

2.     Реєстрація вказаної заяви в канцелярії відділку поліції. 

3.     Через 24 години після реєстрації даної заяви звернутись до слідчого судді зі скаргою у відповідності до вимог ст.303 КПК України.

4.     Після ухвалення рішення, якщо суд зобов’язав слідчого внести відомості в ЄРДР, реєструвати вказану ухвалу у відділі поліції, де на наступний день Вам скажуть номер ЄРДР.

5.     Після чого необхідно звернутися із заявою про залучення до вказаного провадження у якості потерпілого.

6.     У разі невиконання слідчим вимог ст.220 КПК України, через три дні необхідно звертатись до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо не вирішення заяви про визнання потерпілим.

7.     Отримавши в суді позитивне рішення про зобов’язання слідчого визнати Вас потерпілим, знову доставляти це рішення у відповідний правоохоронний орган, змушуючи посадових осіб виконати судове рішення.

В подальшому всі клопотання до слідчого, вирішувати в такому ж алгоритмі. Не розглянув у строк передбачений ст. 220 КПК України (3 дні) =  скарга в порядку ст. 303 КПК України.

Окремо, зауважу, що отримання статусу потерпілого надає додаткові права, а відповідно і можливості впливу на хід і якість досудового розслідування. Слідчі часто відмовляють у визнанні потерпілим оскільки розуміють, що додаткові права, це додаткова робота слідчому. Практика показує, що не маючи юридичних знань важко самому добиватися справедливості реалізовуючи свої права, тому для професійного захисту краще звертатись до адвоката який має відповідну спеціалізацію.

 

Статус потерпілого особа набуває автоматично за наявності заподіяння майнової або моральної шкоди. (Судове рішення)

Часто в практиці трапляються випадки коли слідчий вперто відмовляється визнавати особу потерпілим. Для захисту вказаного права, законодавець передбачив статтю 303 КПК України, в якій зазначається можливість оскаржити дії слідчого щодо відмови у залученні до кримінального провадження потерпілим.

Мотиви слідчих бувають різні, але я зупинюся на оному з ключевих, — тоді коли основним мотивом відмови у визнанні потерпілим слідчий формально вважає наявність складу злочину в діях таокої особи. Тобто стороною обвинувачення особа вважається потенційним підозрюваним, хоч і де-юре вони цього не стверджують.

До АБ "Адвокат Стельмах і партнери" звернувся клієнт за захистом своїх прав в кримінальному  провадженню, яке внесене в ЄРДР за фактом пожежі на території одного з ринків що в м. Одесі. На території ринку вигоріло 700 м2 торгової площі, в результаті чого орендарі вказаних торгових павільйонів понесли колосальні збитки. 

Адміністрація ринку розповсюдила серед орендарів інформацію про навність вини клієнта у виникненні пожежі, таким чином формулюючи хибну думку про винуватця пожежі. Окрім цього,опоненти, офіційно звернулися до клієнта та повідомили про вилучення майна з торгових павільйонів клієнта які вціліли в пожежі, мотивуючи це тим що попередня вина клієнта вже встановлена (По вказаному факту розпочато досудове розслідування та внесені відомості в ЄРДР з попердньою кваліфікацією "Самоправство" 356 КК України). Мотиви ринку зрозумілі, — уникнути відповідальності посадових осіб які відповідають за пожежну безпеку, оскільки попередня причина пожежі згідно акту ДСНС, це загорання проводки.

Під час оскарження постанови слідчого про відмову в задоволенні заяви у визнанні потерпілим, представники обвинувачення намагалися переконати суд у відсутності підстав для цього, оскільки відсутня сума збитків. Це був основний аргумент обвинувачення.

Однак слідчий суддя Приморського районного суду, не піддався хибним та необгрунтованим твердженням обвинувачення та задовольнив скаргу, зобовязавши слідчого залучити особу до кримінального провадження як потерпілого,та ознайомити з своїми правами.

Так, в ухвалі суду зазначається, що статус потерпілого згідно КПК України, особа набуває автоматично за наявності заподіяння майнової, моральної шкоди. Також необхідно враховувати, що факт заподіяння шкоди кримінальним правопорушенням може бути остаточно встановлений обвинувальним вироком суду.

Окрім того суд зазначив, що на момент визнання особи потерпілою необхідно виходити із презумпції заподіяння шкоди кримінальним правопорушенням, враховуючи достатні дані про такий факт. При цьому для визнання особи потерпілою достатньо спричинення особі якогось одного із перелічених видів (моральна, матеріальна) шкоди.

Тобто, на думку суду, особа при залученні до кримінального провадження потерпілим не повинна доводити розмір збитків заподіяних правопорушенням або розмір іншої шкоди. Це повинен встановлювати суд, під час винесення вироку.

Рішення суду:

Поліцейські не мають права складати протоколи про притягнення до відповідальності за ст. 164 «Порушення порядку провадження господарської діяльності». (Рішення суду ч.1 ст.164 КУпАП)

До АБ «Адвокат Стельмах і партнери» звернувся черговий клієнт з необхідністю надання правової допомоги. На нього патрульні УПП м.Одеси склали адміністративний протокол за перевезення пасажирів без ліцензії (ст. 164 КУпАП). Оскільки чоловік був упевнений, що не вчиняв адміністративного правопорушення він звернувся за захистом своїх порушених прав у наше адвокатське бюро.

Під час аналізу матеріалів справи, з’ясувалося, що працівники правоохоронного органу вийшли за межі наданих їм повноважень, та складали протоколи за ті порушення за які не мали права складати оскільки норми КУпАП їм це не дозволяють.

РЕЗУЛЬТАТ:

Суд уважно вивчивши матеріали справи прийняв обґрунтоване та законне рішення.

Права та інтереси клієнта захищено адвокатами АБ «Адвокат Стельмах і партнери».

Рішення суду:

 

Примітка:

Порушення ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17000 до 34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов'язані з отриманням доходу у великих розмірах, — тягнуть за собою накладення штрафу від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34000 до 8500 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
 

 

Огляд на стан сп’яніння проведений з порушеннями, — вважається не дійсний. (рішення суду ч.1 ст.130 КУпАП)

Постановою суду першої інстанції, клієнта АБ "Адвокат Стельмах і партнери" було притягнуто до адміністративної відповідальності передбаченої ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 гривень з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

Що ми мали на момент звернення клієнта в АБ "Адвокат Стельмах і партнери":

1. Пропущення строку на оскарження більш ніж на два місяці. Рішення суду першої інстанції від 30.03.17р., клієнт звернувся на початку червня.

2. Відсутність будь-яких матеріалів справи. Навіть рішення суду першої інстанції клієнт не мав, хоч і знав про його існування.

3. Позбавленого права керування транспортними засобами, клієнта. Клієт не керував власним автомобілем, оскільки був побавлений такого права та посвідчення водія у нього вилучили.

Основні порушення які були виявлені під час ознайомлення та аналізу матеріалів справи:

1. Розгляд справи без належного повідомлення особи яка притягується до адміністративної відповідальності.

2. Розгляд справи без дослідження доказів та без допиту свідків.

3. Порушення процедури проведення огляду на стан сп'яніння.

Результати розгляду справи в апеляції:

1. Поновлення строку на апеляційне оскарження.

2. Скасування постанови суду першої інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1ст.130 КУпАП.

3. Закриття провадження у справі  за відсутності в діях клієнта складу адміністративного правопорушення.

4. Задоволений клієнт, права якого захищено!

Читайте також:  Відмова пройти медичний огляд на стан сп’яніння, на вимогу поліцейського, за місцем зупинки транспортного засобу, не є адміністративним правопорушенням.

Не втрачайте надію, звертайтесь за правовою допомогою до АБ "Адвокат Стельмах і партнери", ми захистимо Ваші права.

Відмова пройти медичний огляд на стан сп’яніння, на вимогу поліцейського, за місцем зупинки транспортного засобу, не є адміністративним правопорушенням.

Правила дороднього руху зобовязують водіїв, на вимогу поліцейського, пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 

Однак слід зазначити, що Інструкцією, затвердженою Наказом МВС України № 1452/735 від 11 листопада 2015 року, передбачено право поліцейського проводити огляд на стан спяніння, а не проводити «медичний огляд» водія.

Те ж саме зазначено в п. 6 глави 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МВС України від 07 листопада 2015 року.

Аналогічно вказано в ст. 266 КУпАП, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Окрім того, згідно листа МОЗ від 14.07.2016 р. № 3.23-Г-5457/7765-зв, право на проведення щозмінних передрейсових (післярейсових) медичних оглядів водіїв транспортних засобів мають особи, котрі набули кваліфікаційний рівень магістра, спеціаліста, бакалавра чи молодшого спеціаліста за будь-якою медичною спеціальністю, що підтверджується дипломом медичного навчального закладу відповідно до норм, які діють нині. Зокрема медичний працівник з освітою за спеціальністю «Акушерка», який пройшов атестацію за спеціальністю «Сестринська справа», має право проводити медичні огляди водіїв транспортних засобів.

Враховуючи наведене, необхідно розділяти два поняття, огляд на стан сп'яніння та медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння. Огляд на стан спяніння має право проводити поліцейський на місці зупинки транспортного засобу, а медичний огляд з цих же підстав повинен проводитися в медичному закладі відповідним спеціалістом.

Окрім того ст. 266 КУпАП, прямо передбачає що, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Оскільки поліцейські при складанні протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ст. 130 КУпАП, вказують що "водій відмовився від проходження медичного огляду", то це є підставою для винесення судом рішення на користь особи яка притягується до відповідальності, та свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Читайте також: Огляд на стан сп’яніння проведений з порушеннями, — вважається не дійсний. (рішення суду ч.1 ст.130 КУпАП)

 

Адвокат Стельмах Євгеній Анатолійович, захистив інтереси клієнта у справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення до відповідальності за керування автомобілем з ознаками алкогольного спя'ніння та відмову пройти огляд на стан сп'яніння.

Під час розгляду вказаної справи вдалося довести відсутність складу адміністративного правопорушення в діях клієнта.