Обмеження суддів у можливості встановити особу свідка є підставою для визнання його показань недопустимим доказом

Процедура встановлення особи свідка, щодо якого вжито заходів гарантування безпеки, може бути проведена не кожним суддею. Уникнути порушення процесуальних строків та урівняти доступ суддів до державної таємниці допоможуть зміни в законодавстві. 

Хибна тактика

Відповідно до ч.1 ст.352 Кримінального процесуального кодексу «перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з’ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим». Однак у процесі розгляду справи виникають складнощі при встановленні таких відомостей, якщо відносно свідка вжито заходів гарантування безпеки. Особливо дана проблема є поширеною під час розгляду кримінальних проваджень за обвинуваченням осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачено ст.307 («Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів») Кримінального кодексу, де як свідки беруть участь так звані закупні.

Відповідно до пп.9, 10 ч.2 ст.65 КПК не можуть бути допитані як свідки: особи, до яких застосовані заходи безпеки, — щодо дійсних даних про їх особи; особи, які мають відомості про дійсні дані про осіб, до яких застосовані заходи безпеки, — щодо цих даних.

Утім, указана норма не звільняє суддю від обов’язку встановити особу свідка. На практиці сторона обвинувачення часто відмовляється надати суду відомості, які б дали змогу це зробити. Як на мотиви відмови зазвичай посилаються на те, що така інформація становить державну таємницю, процедура доступу до якої складна й передбачена для обмеженого кола осіб.

У свою чергу не всі судді наполягають на доступі до інформації щодо особи свідка. Зіткнувшись із відмовою прокурора надати вказані відомості, судді використовують такі прийоми для перевірки особи свідка:

 звертаються до суду, де судді мають доступ до державної таємниці, аби встановити особу свідка в режимі відеоконференції;

 допитують як свідка оперативного працівника, котрий підтверджує особу свідка, щодо якого вжито заходів гарантування безпеки.

Найгірший варіант — коли суддя «наосліп» допитує свідка, спираючись лише на запевнення прокурора, що це саме та особа, стосовно якої вжито заходів гарантування безпеки. Проте така практика видається хибною.

Заборона розголошення

Суддя, який проводить розгляд кримінального провадження, повинен мати можливість установити особу свідка, особисто дослідити надані докази (у тому числі показання свідка), що відповідає принципу безпосередності дослідження показань. В іншому разі суддя не зможе бути впевненим, що він приводить до присяги та допитує особу, яка дійсно є свідком у кримінальному провадженні.

Державною таємницею відповідно до положення ст.1 закону «Про державну таємницю» від 21.01.94 №3855-ХІІ є «вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані… державною таємницею і підлягають охороні державою».

Для встановлення, яка саме інформація вважається державною таємницею, вказаний закон відсилає до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки від 12.08.2005 №440.

Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, так само містить посилання на цей звід. Так, у пп.5.1, 5.2 інструкції передбачено необхідність засекречення відомостей, які дають змогу ідентифікувати особу, щодо якої проводиться або планується проведення негласної слідчої (розшукової) дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюють слідчий, прокурор, працівник уповноваженого оперативного підрозділу, слідчий суддя шляхом надання на підставі зводу відповідному документу грифа секретності.

Відповідно до п.4.1.6 зводу «відомості про зв’язок ознак особи, яка бере участь у кримінальному судочинстві і взята під захист згідно з чинним законодавством у зв’язку з виникненням загрози

її життю чи здоров’ю і стосовно якої проводяться або проведено заходи щодо зміни персональних даних або зовнішності чи місця проживання, з її попередніми індивідуальними ознаками» мають ступінь секретності «Цілком таємно», а суб’єктами режимно-секретної діяльності, державними експертами яких прийняті рішення про віднесення інформації до державної таємниці, є Державна прикордонна служба, Міністерство внутрішніх справ, Національне антикорупційне бюро, Національна поліція, СБУ, Служба зовнішньої розвідки.

Згідно з п.4.12.3 зводу рішення про необхідність засекречування або розсекречування відомостей про зміст матеріалів дізнання (досудового слідства) з питань, які містять інформацію, віднесену до державної таємниці, приймає керівник органу дізнання самостійно або за поданням зацікавленої сторони. Вказані відомості можуть мати ступінь секретності «Особливої важливості», «Цілком таємно», «Таємно». Суб’єктами режимно-секретної діяльності, державними експертами яких прийняті рішення про віднесення інформації до державної таємниці, є Збройні сили, Державна кримінально-виконавча служба, Державна митна служба, Державна прикордонна служба, МВС, НП, СБУ.

Таким чином, інформація про особу свідка, щодо якого вжиті заходи безпеки, становить державну таємницю.

Доплата за секрети

Водночас у ст.27 закону №3855-ХІІ передбачено можливість надання доступу громадянам до держтаємниці. Відповідно до ч.6 вказаної статті Голові Верховного Суду України (хоча зараз найвищою судовою установою є Верховний Суд. Тож Голова ВС не входить до переліку осіб, визначених ст.27. — Прим. ред.), Голові Конституційного Суду доступ до державної таємниці всіх ступенів секретності надається за посадою після взяття ними письмового зобов’язання щодо збереження держтаємниці.

Вказана норма встановлює особливий, спрощений, режим доступу перелічених посадовців до інформації будь-якого ступеня секретності. Однак це не означає, що інші судді, незалежно від суду та інстанції, позбавлені можливості доступу до держтаємниці. Закон таких обмежень не містить.

Згідно із ч.2 ст.27 закону №3855-ХІІ рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, в яких виконуються роботи, пов’язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації. Зважаючи на викладене, можемо твердити, що особами, уповноваженими приймати рішення про надання судді доступу до інформації про свідка, стосовно якого вжиті заходи безпеки, є керівники держорганів, зазначених у зводі.

Отже, чинне законодавство передбачає можливість надання судді доступу до держтаємниці та регламентує відповідну процедуру. Більше того, у ч.8 ст.135 закону «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VIII суддям передбачена виплата щомісячної доплати за роботу, пов’язану з доступом до державної таємниці, у розмірі залежно від ступеня секретності інформації:

 відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «Цілком таємно», — 10% від посадового окладу судді;

 відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «Таємно», — 5%.

Доступ та допуск

Водночас слід розрізняти поняття «доступ до державної таємниці» та «допуск до державної таємниці». Виходячи зі змісту визначень, наведених у ст.1 закону №3855-ХІІ, допуск до держтаємниці полягає в праві громадянина на загальний доступ до секретної інформації. Такий допуск буває трьох форм, залежно від ступеня секретності відомостей. У свою чергу під доступом до держтаємниці слід розуміти дозвіл, що надається громадянину, на ознайомлення з конкретною секретною інформацією, провадження діяльності, пов’язаної з державною таємницею.

Однак, якщо допуск очільників ВСУ та КС до держтаємниці, по суті, презюмується і вони мають доступ до держтаємниці всіх ступенів секретності, то для інших суддів спрощений порядок отримання такого доступу законодавством не передбачений.

Відповідно до положень чч.1, 3 ст.517 КПК досудове розслідування та судове провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності. До участі в такому провадженні допускаються особи, які мають допуск до держтаємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв.

Отже, надання судді доступу до секретної інформації відбувається в загальному порядку, за умови оформлення допуску до держтаємниці, як передбачено ч.1 ст.27 закону №3855-ХІІ. Відсутність у судді допуску до держтаємниці позбавляє його можливості дослідити матеріали, які її містять, та здійснити слухання справи.

На практиці поширені випадки, коли відсутність у судді допуску до держтаємниці стає підставою для передання справи на розгляд до іншого суду. Наприклад, Апеляційний суд Харківської області задовольнив подання в.о. голови Фрунзенського районного суду м.Харкова про направлення клопотання старшого слідчого про надання тимчасового доступу до речей та документів у кримінальному провадженні до іншого суду у зв’язку з тим, що в райсуді відсутні судді та працівники апарату, яким надано допуск до держтаємниці.

У подібній ситуації винесена ухвала колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду, задоволено клопотання прокурора відділу ГПУ про направлення кримінального провадження з Бориспільського міськрайонного суду Київської області до Печерського районного суду м.Києва. Ухвала мотивована тим, що окремі матеріали містять відомості, що становлять держтаємницю, та їм надано гриф «Таємно» й «Цілком таємно». Бориспільський міськрайонний суд не має спеціального дозволу на провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею, у ньому відсутні приміщення для забезпечення режиму таємності, судді та працівники апарату, які мають допуск до держтаємниці, а отже, фактично не має належних умов для розгляду такого провадження. Водночас згідно з листом Державної судової адміністрації Печерський районний суд має спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов’язаної з держтаємницею.

Таким чином, ще на стадії розподілу кримінального провадження, яке містить секретну інформацію, доцільно перевіряти наявність у судді допуску до держтаємниці та виключати з авторозподілу суддів, які такого допуску не мають.

Разом з тим ситуація, коли судді не можуть розглянути справу через відсутність допуску та доступу до держтаємниці, не сприяє дотриманню розумних строків слухання справ, що набуває особливого значення, коли щодо обвинуваченого обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Рівність суддів

Отримання суддями допуску до держтаємниці в загальному порядку, передбаченому в ч.1 ст.27 №3855-ХІІ, також не є ефективним, оскільки процедура оформлення допуску досить складана та тривала. Загалом викликає подив, що суддя, уповноважений державою на здійснення правосуддя на професійній основі, не має повного доступу до матеріалів у деяких категоріях справ.

Єдиним правильним та ефективним виходом із ситуації є внесення змін до ч.6 ст.27 закону №3855-ХІІ, які б передбачали надання всім суддям доступу в межах кримінальних проваджень, що надходять до їх розгляду, до держтаємниці всіх ступенів секретності після письмового зобов’язання щодо збереження такої таємниці.

Надання відповідного права є логічним і з огляду на те, що судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця їхньої установи в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку вони обіймають.

Водночас суддям слід пам’ятати про необхідність уживати заходів щодо нерозголошення відомостей про заходи безпеки, застосовані до свідків у справі, аби уникнути порушень прав останніх на забезпечення конфіденційності даних про їхні особи, запобігти можливій загрозі їх життю та здоров’ю. Збереження конфіденційності даних про особу, взяту під захист, може забезпечуватися шляхом дотримання ст.517 КПК та у спосіб, про який ідеться в ст.15 закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» вiд 23.12.93 №3782-XII.

Обов’язок судді не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати й закритого засідання, встановлено в п.5 ч.7 ст.56 закону №1402-VIII. Порушення вказаного обов’язку є як мінімум підставою для дисциплінарної відповідальності згідно зі ст.106 зазначеного закону.

Разом з тим ДСАУ слід подбати, аби суди мали приміщення для проведення робіт, пов’язаних із державною таємницею, сховища для зберігання засекречених документів та інших матеріальних носіїв секретної інформації, що відповідають вимогам щодо забезпечення секретності зазначених робіт, виключають можливість доступу до них сторонніх осіб, гарантують збереження носіїв інформації.

Підсумовуючи, можемо зробити висновок, що представник суду будь-якої інстанції в межах кримінального провадження, розгляд якого він здійснює, повинен мати право доступу до інформації, яка становить держтаємницю. Такими відомостями, зокрема, є дані про особу свідка, стосовно якого вжито заходів безпеки. Право судді на доступ до державної таємниці кореспондується з обов’язком головуючого перед допитом свідка встановити відомості про його особу. Цей обов’язок є абсолютним і не залежить від того, вжиті щодо свідка заходи безпеки чи ні. Незабезпечення судді доступу до вказаної інформації позбавляє його можливості пересвідчитися, що він допитує особу, яка дійсно є свідком певних подій, а це, у свою чергу, є підставою для визнання показань такого свідка недопустимим доказом.

Найефективнішим шляхом подолання проблем, що виникають при направленні до суду кримінальних проваджень, котрі містять інформацію, яка становить державну таємницю, є внесення змін до законодавства. Усім суддям України слід надати право доступу до держтаємниці всіх ступенів секретності після взяття ними письмового зобов’язання щодо збереження держтаємниці.

 

Автор: Наталія АЛЕКСАШИНА, помічник судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області

Джерело: Закон і Бізнес