РІШЕННЯ ПРО ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ, УХВАЛЕНЕ БЕЗ ФІКСАЦІЇ РОЗГЛЯДУ ТЕХНІЧНИМИ ЗАСОБАМИ, Є ІСТОТНИМ ПОРУШЕННЯМ ЗАКОНУ.

В кінці минулого року в Кримінальний процесуальний кодекс внесені зміни, що передбачають повну фіксацію судового засідання за допомогою звуко- і відеозаписувальних технічних засобів. І хоча передбачено, що така вимога застосовується з 01.01.2019 року, для розгляду питань слідчими суддями воно вже діє.

Відстрочка не для всього

Згідно з п.24 ч.1 ст.3 КПК судове провадження «включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами». Водночас зміни до ч.5 ст.27 КПК набирають чинності з 1.01.2019 лише в частині, яка стосується судового розгляду. Отже, на інших стадіях вони діють з моменту офіційного оприлюднення.

У ч.4 ст.107 КПК сказано про обов’язкове фіксування розгляду питань слідчим суддею, за винятком санкцій на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та судового провадження. Таким чином, законодавець чітко розмежував такі поняття, як «судовий розгляд та «розгляд питань, що виникають під час досудового розслідування слідчим суддею».

Вказівка щодо застосування ч.5 ст.27 КПК з 01.01.2019 торкається виключно судового розгляду. Адже відсутні будь-які примітки щодо непоширення цієї норми на розгляд питань слідчим суддею.

Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч.5 ст.27 КПК). Фіксування за їх допомогою розгляду питань слідчим суддею є обов’язковим.

Отже, сьогодні слідчий, за винятком випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК, розглядаючи клопотання про застосування запобіжних заходів, зобов’язаний забезпечити фіксування засідання за допомогою як звуко-, так і відеозаписувальних технічних засобів. До аналогічно висновку дійшов і завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія», професор, д.ю.н. Ірина Гловюк у своїй статті «Проблемні питання забезпечення належної правової процедури обшуку (у розрізі новел КПК)».

Рішення без юридичних наслідків

Не менш цікавим і водночас спірним є питання щодо процесуальних наслідків порушення вимог процесуального закону про застосування технічного запису при розгляді, наприклад, клопотання про застосування запобіжного заходу. Згідно із ч.2 ст.412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі передбачене п.7 ч.2 ст.415 КПК.

Проте, на що ви вже, мабуть, звернули увагу, і в ст.412, і в ст.415 КПК мова йде не про рішення, які приймаються на стадії досудового розслідування, а про вироки та ухвали суду. Чи застосовуються ці норми до ухвал слідчих суддів?

Звернімо увагу, що сама ч.6 ст.107 КПК встановлює процесуальні наслідки в разі порушення вимог ч.5 ст.27 та ч.4 ст.107 КПК — недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів. Виняток становлять випадки, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та її результатів чинними.

Отже, розгляд слідчим суддею клопотання або іншого питання, яке порушують перед ним сторони кримінального провадження, без фіксування технічними засобами, у випадках, коли це є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії.

КПК не містить визначення поняття «недійсний». Однак у теорії права «недійсний» — це те, що не створює юридичних наслідків та не має юридичної значимості. Таким чином, рішення слідчого судді, наприклад про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, прийняте з порушенням вимог КПК, є недійсним, а тому не створює й не може створювати юридичних наслідків.

Безумовне скасування

У розд.V КПК не передбачено особливості розгляду ухвал слідчого судді, а лише зазначено, що вони також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених чим кодексом (ч.3 ст.392 КПК). Тобто до розгляду таких скарг застосовуються загальні правила, у тому числі положення, що регулюють підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Водночас у ч.3 ст.407 КПК встановлено, що за наслідками такого розгляду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу слідчого судді без змін або скасувати її та постановити нову. А що робити з ухвалами, які постановлені з істотним порушенням вимог процесуального закону?

Нагадаємо, що істотним порушенням є, зокрема, відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції (п.7 ч.2 ст.412 КПК).

Як відомо, апеляційний суд переглядає як рішення суду першої інстанції (ч.1 ст.404 КПК), так і ухвали слідчого судді (хоча цього прямо не зазначено у вказаній статті). Тобто перевіряє правильність прийнятих рішень.

Отже, відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг провадження, унеможливлює перевірку законності такого рішення (воно не створило юридичних наслідків, що випливає із ч.6 ст.107 КПК). Тобто вбачається, що така ухвала відповідно до ч.5 ст.27, ч.6 ст.107, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, із застосуванням ч.6 ст.9 КПК, підлягає безумовному скасуванню з направленням клопотання на новий розгляд слідчому судді.

Більше того, судова практика має приклади саме такого підходу, коли апеляційний суд скасовував ухвали слідчих суддів і направляв клопотання на новий розгляд.

Джерело: https://barristers.org.ua