Верховний суд підтвердив право особи на захист від протиправних посягань

6 квітня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув касаційні скарги захисника та прокурора на вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно К., засудженого за умисне убивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Конституція України гарантує кожному право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Законодавством України про кримінальну відповідальність визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

В окремих випадках, а саме – напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення, Кримінальним кодексом України визначено, що шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

Як встановлено судом у вироку, удар ножем підсудний наніс потерпілій В., захищаючись від незаконного проникнення у його житло та нападу на нього з боку М. та В., що створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров’ю.

Враховуючи викладене та підтверджуючи право захищати своє життя і здоров’я від протиправних посягань, Верховний Суд скасував оскаржувані вирок та ухвалу і закрив кримінальне провадження у зв’язку з відсутністю в діянні складу злочину.

 

Детальніше з постановою можна ознайомитись за посиланням: 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/73758539.

 

Джерело: Верховний суд

П’ять умов необхідної оборони.

Отже законодавець визначив, що необхідна оборона, – це оборона при певних умовах визначених Кримінальним кодексом України. Виходячи з норм кримінального Закону можна визначити основні умови при яких оборона може бути необхідною.

А саме:

1. Оборона є необхідною якщо дії що становлять її зміст вчинено з метою захисту: а) прав особи яка захищається; б) прав іншої особи; в)інтересів держави або суспільних інтересів.

2. Необхідна оборона може здійснюватися лише від суспільно-небезпечного діяння передбаченого Кримінальним кодексом України.

3. Необхідна оборона може бути лише від реальної загрози. Тобто посягання має бути реальним, а не існувати в уяві того хто захищається.

4. Шкода при необхідній обороні може бути заподіяна лише нападнику.

5. Заподіяння явно надмірної шкоди нападнику тягне за собою відповідальність передбачену ст. 118 КК України (Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) ст.124 КК України (Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони), лише у випадку якщо той хто оборонявся розумів, що посягання може бути припиненим із заподіянням менш значної шкоди.

Відповідно до ч. 5 ст.36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони використання зброї або інших засобів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб або під час вторгнення в житло. За таких обставин правомірним є заподіяння тому хто посягає будь-якої шкоди. Норма про перевищення меж необхідної оборони (ч.3 ст.36 КК України) на такі випадки не поширюється.

 

 

АДВОКАТ ЄВГЕН СТЕЛЬМАХ

В Україні можуть з’явитися експерти з визначення розміру моральної шкоди

Якщо громадяни постраждали від порушення їхніх прав, зокрема, з боку держави, їм повинні відшкодувати моральні страждання. Для цього необхідно створити мережу фахівців, які будуть визначати можливий розмір заподіяної моральної шкоди.


Таке нововведення пропонує проект закону «Про регулювання діяльності з визначення розміру моральної (немайнової) шкоди» (№8396). Його автори пропонують вдосконалити інститут компенсації моральної шкоди, щоб суди мали певні орієнтири при прийнятті рішень.
Зокрема, проект визначає перелік випадків, при настанні яких особа може претендувати на компенсацію моральної шкоди. У той же час обумовлено, що ці правила не будуть стосуватися поширення недостовірної інформації в ЗМІ.
Передбачається, що визначенням розміру моральної шкоди зможуть займатися тільки особи, які здобули відповідну кваліфікаційне свідоцтво, або суб'єкт господарювання, в штаті якого буде значитися хоча б один такий фахівець. Всі експерти моральної шкоди вносяться до спеціального реєстру.
Проект передбачає створення професійного об'єднання таких фахівців, який буде контролювати діяльність своїх членів на основі самоврядування. Однак видавати і позбавляти свідоцтв буде Міністерство юстиції.
Проект не визначає ні нижньої, ні верхньої межі моральної шкоди. Можливо, ці цифри з'являться в методиці визначення розміру моральної шкоди, яку доручать затвердити Уряду.

Джерело: ЗАКОН І БІЗНЕС

Верховний суд висловив правову позицію щодо розгляду справи без учасника процесу

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод і безумовною підставою для скасування судового рішення.
Про це йдеться в постанові Верховного Суду у справі № 295/5011/15-ц (касаційне провадження № 61-1125св17).

 
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, задовольнив частково позов банку до фізичних осіб про стягнення заборгованості за кредитним договором. При цьому апеляційний суд зазначив, що хоч в першій інстанції справа була розглянута без участі відповідачів, які належним чином не були повідомлені про час і місце розгляду справи, проте це порушення є формальним, оскільки вони знали про дату судового розгляду.
Верховний Суд в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду судові рішення попередніх судів скасував, а сама справа передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

 
Згідно ч. 5 ст. 74 ЦПК України 2004 року судова повістка разом з розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом з повідомленням або через кур'єрів за адресою, вказаною стороною або іншою особою, що бере участь у справі.
Таким чином, про належне повідомлення особи про час і місце розгляду справи в цьому випадку може свідчити тільки розписка і належна фіксація її вручення.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.


 

 

 

 

 

 

Суд першої інстанції порушив конституційне право відповідача на участь в судовому розгляді, не забезпечив йому можливості надати суду докази і привести доводи, через що порушив вимоги ст. 6 зазначеної Конвенції.
Апеляційний суд не звернув уваги на те, що конституційне право на участь в судовому розгляді, право бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду не може бути формальним, це є порушенням вимог законодавства та підставою для скасування судового рішення (п. 5 ч. 1 ст . 411 ЦПК України) .

Скорочена ухвала не дає підстав для проведення слідчих дій, оскільки не відповідає вимогам КПК

Намагаючись захистити бізнес, законодавець зобов’язав правоохоронців дотримуватися прав учасників кримінального провадження під час обшуку. Та, на думку адвокатів, приписів виявилося замало.

Очікування та реальність

У 2016 р. рада бізнес-омбудсмена презентувала звіт, присвячений аналізу проблеми зловживань повноваженнями з боку правоохоронних органів. У документі йшлося про те, що останні тиснуть на представників українського підприємництва, з тих чи інших причин утягнутих в орбіту кримінального процесу. На підтвердження сказаного у звіті зазначалося, що за вказаний період промисловці скаржилися на людей у мундирах 112 разів. Переважно — на безпідставність початку досудового розслідування, необґрунтованість відмови у відкритті кримінальних проваджень за скаргами підприємців, на затягування слідства тощо.

Аби захистити суб’єктів господарювання, законодавець унормував відносини правоохоронців і бізнесу, прийнявши закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.01.2017 №2213-VIII. Зміни внесені до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів, і стосуються вони регламентації проведення деяких слідчих дій, посилення судового контролю за дотриманням прав учасників провадження та відповідальності суб’єктів досудового розслідування за нехтування правами осіб, гарантованими Конституцією та міжнародними актами.

Від законодавчих новацій правова спільнота очікувала істотного зменшення кількості обшуків, а також якісної зміни змісту цієї слідчої дії, оскільки один із законодавчих приписів стосувався безперешкодного допуску сторони захисту як на сам обшук, так і до матеріалів справи, в якій розглядалося клопотання про нього.

Одначе практика поки що складається інакше. Про те, з якими реаліями довелося зіткнутися захисникам та їхнім клієнтам, адвокати поговорили під час засідання комітету з кримінального та кримінально-процесуального права Асоціації правників України «Застосування закону «Маски-шоу стоп».

Скорочена ухвала

У ст.107 КПК йдеться про повну фіксацію судового засідання під час розгляду клопотань про обшук слідчим суддею. На думку партнера юридичної компанії Equity Тараса Пошиванюка, ця норма стала особливо цікавою для адвокатів, оскільки теоретично за відсутності фіксації можна було говорити про неналежність доказів, здобутих під час обшуку при розгляді справи по суті. Зокрема, у ч.6 ст.107 КПК прямо передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її виконання чинними.

Проте на практиці виявляється, що через малу кількість слідчих суддів, їх надмірне навантаження та брак часу ухвали виносяться в скороченому вигляді. З них важко встановити, що стало підставою для проведення слідчих дій. Саме такі ухвали пред’являють правоохоронці, коли приходять на обшук. А от у матеріали справи підшивається повний текст.

Яким чином адвокат має консультувати свого клієнта з приводу дій під час отримання скороченої ухвали? На переконання Т.Пошиванюка, передусім слід сказати, що копія ухвали не дає права на проведення обшуку, оскільки не відповідає встановленим вимогам до судового рішення. Так, згідно зі ст.234 КПК рішення має бути вмотивованим і містити чітку вказівку на те, що саме є підставою для надання дозволу на обшук. З короткої ж ухвали підставу для обшуку неможливо зрозуміти навіть приблизно.

Далі зазначений факт потрібно відобразити в зауваженнях на протокол обшуку. У подальшому цей факт може бути використаний при поверненні вилученого майна в судовому порядку.

У практиці адвоката вже є випадок застосування описаного прийому. Наразі захисник очікує рішення суду із цього приводу.

Активна позиція

У своїй практиці Т.Пошиванюк не стикався з відмовою в допуску й навіть одного разу отримав телефонний дзвінок від правоохоронців, які повідомили, що розпочинають обшук у його клієнта, і запропонували почекати до приїзду адвоката. Щоправда, обшук проводився в Одесі, тоді як правник перебував у Києві.

З іншою практикою зіткнувся радник Legal Alliance Company Тарас Безпалий. Він зауважив, що випадки недопуску захисника на обшук вже є непоодинокими. Як правило, правоохоронці починають прискіпуватися до відсутності письмової угоди з клієнтом, незважаючи на наявність у правника ордера та свідоцтва.

Не допомагає адвокатам і апелювання до того, що докази, здобуті з порушення приписів кодексу, у подальшому будуть визнані неналежними. За логікою окремих правоохоронців, це відбудеться вже при розгляді справи по суті, тобто колись потім, може, і через кілька років.

Т.Пошиванюк переконаний, що на подібні випадки заплющувати очі не варто. Адвокат,

якого не допустили на обшук, має звернутися до Кваліфікаційної комісії прокурорів, а також подати заяву про скоєння злочину, відповідальність за який передбачено ст.365 КК, до Генеральної інспекції прокуратури, або іншого компетентного органу.

З практичних рекомендацій для клієнтів Т.Пошиванюк відмітив такі. слід не допускати правоохоронців у приміщення до приїзду захисника. Особливо якщо з обшуком приходять уранці. Звісно, люди у формі можуть погрожувати виламати двері, але, як правило, до цього не доходить і адвокат отримує час, необхідний, аби приїхати до клієнта.

Якщо слідчі все ж зайшли, потрібно вимагати дочекатись адвоката під відеофіксацію та відобразити в протоколі обшуку, що слідча дія розпочалася без адвоката.

Так само правник порадив придивлятись і до відеофіксації. Її відсутність або переривання під час слідчої дії може зіграти на користь клієнта.Таким чином, юристи переконані: якщо мова йде про обшук, і захисник, і клієнт мають зайняти активну позицію та всі недолугості закону обернути на свою користь.

Джерело : ЗАКОН І БІЗНЕС

РІШЕННЯ ПРО ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ, УХВАЛЕНЕ БЕЗ ФІКСАЦІЇ РОЗГЛЯДУ ТЕХНІЧНИМИ ЗАСОБАМИ, Є ІСТОТНИМ ПОРУШЕННЯМ ЗАКОНУ.

В кінці минулого року в Кримінальний процесуальний кодекс внесені зміни, що передбачають повну фіксацію судового засідання за допомогою звуко- і відеозаписувальних технічних засобів. І хоча передбачено, що така вимога застосовується з 01.01.2019 року, для розгляду питань слідчими суддями воно вже діє.

Відстрочка не для всього

Згідно з п.24 ч.1 ст.3 КПК судове провадження «включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами». Водночас зміни до ч.5 ст.27 КПК набирають чинності з 1.01.2019 лише в частині, яка стосується судового розгляду. Отже, на інших стадіях вони діють з моменту офіційного оприлюднення.

У ч.4 ст.107 КПК сказано про обов’язкове фіксування розгляду питань слідчим суддею, за винятком санкцій на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та судового провадження. Таким чином, законодавець чітко розмежував такі поняття, як «судовий розгляд та «розгляд питань, що виникають під час досудового розслідування слідчим суддею».

Вказівка щодо застосування ч.5 ст.27 КПК з 01.01.2019 торкається виключно судового розгляду. Адже відсутні будь-які примітки щодо непоширення цієї норми на розгляд питань слідчим суддею.

Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч.5 ст.27 КПК). Фіксування за їх допомогою розгляду питань слідчим суддею є обов’язковим.

Отже, сьогодні слідчий, за винятком випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК, розглядаючи клопотання про застосування запобіжних заходів, зобов’язаний забезпечити фіксування засідання за допомогою як звуко-, так і відеозаписувальних технічних засобів. До аналогічно висновку дійшов і завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія», професор, д.ю.н. Ірина Гловюк у своїй статті «Проблемні питання забезпечення належної правової процедури обшуку (у розрізі новел КПК)».

Рішення без юридичних наслідків

Не менш цікавим і водночас спірним є питання щодо процесуальних наслідків порушення вимог процесуального закону про застосування технічного запису при розгляді, наприклад, клопотання про застосування запобіжного заходу. Згідно із ч.2 ст.412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі передбачене п.7 ч.2 ст.415 КПК.

Проте, на що ви вже, мабуть, звернули увагу, і в ст.412, і в ст.415 КПК мова йде не про рішення, які приймаються на стадії досудового розслідування, а про вироки та ухвали суду. Чи застосовуються ці норми до ухвал слідчих суддів?

Звернімо увагу, що сама ч.6 ст.107 КПК встановлює процесуальні наслідки в разі порушення вимог ч.5 ст.27 та ч.4 ст.107 КПК — недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів. Виняток становлять випадки, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та її результатів чинними.

Отже, розгляд слідчим суддею клопотання або іншого питання, яке порушують перед ним сторони кримінального провадження, без фіксування технічними засобами, у випадках, коли це є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії.

КПК не містить визначення поняття «недійсний». Однак у теорії права «недійсний» — це те, що не створює юридичних наслідків та не має юридичної значимості. Таким чином, рішення слідчого судді, наприклад про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, прийняте з порушенням вимог КПК, є недійсним, а тому не створює й не може створювати юридичних наслідків.

Безумовне скасування

У розд.V КПК не передбачено особливості розгляду ухвал слідчого судді, а лише зазначено, що вони також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених чим кодексом (ч.3 ст.392 КПК). Тобто до розгляду таких скарг застосовуються загальні правила, у тому числі положення, що регулюють підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Водночас у ч.3 ст.407 КПК встановлено, що за наслідками такого розгляду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу слідчого судді без змін або скасувати її та постановити нову. А що робити з ухвалами, які постановлені з істотним порушенням вимог процесуального закону?

Нагадаємо, що істотним порушенням є, зокрема, відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції (п.7 ч.2 ст.412 КПК).

Як відомо, апеляційний суд переглядає як рішення суду першої інстанції (ч.1 ст.404 КПК), так і ухвали слідчого судді (хоча цього прямо не зазначено у вказаній статті). Тобто перевіряє правильність прийнятих рішень.

Отже, відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг провадження, унеможливлює перевірку законності такого рішення (воно не створило юридичних наслідків, що випливає із ч.6 ст.107 КПК). Тобто вбачається, що така ухвала відповідно до ч.5 ст.27, ч.6 ст.107, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, із застосуванням ч.6 ст.9 КПК, підлягає безумовному скасуванню з направленням клопотання на новий розгляд слідчому судді.

Більше того, судова практика має приклади саме такого підходу, коли апеляційний суд скасовував ухвали слідчих суддів і направляв клопотання на новий розгляд.

Джерело: https://barristers.org.ua

 

Початковий алгоритм дій потерпілого по КПК України.

Як ефективно подати заяву про вчинення кримінального правопорушення, щоб правоохоронці внесли відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань та розпочали слідство.

Стаття 214 КПК України вказує, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Але на практиці часто ця норма нівелюється, в заяві слідчі не знаходять даних які б свідчили про наявність складу злочину і цей матеріал переходить, в кращому випадку “в спадок” дільничному або взагалі закидається в саму дальшу шухляду.

Реєстрація заяви про злочин справа не з простих, адже прийшовши з такою заявою у відділ поліції черговий викликає іншого чергового, слідчого або оперативного працівника, який під протокол зі слів заявника відбирає заяву та пояснення попереджаючи під підпис про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин. Таким чином прийшовши з таким повідомленням в поліцію можна втратити дві три години свого часу. Мало хто знає але заяву можна зареєструвати і в відділі документообігу (канцелярія) потративши на це максимум 5 хвилин. Але це має свої нюанси.

Читайте також: Статус потерпілого особа набуває автоматично за наявності заподіяння майнової або моральної шкоди. (Судове рішення)

Отже, після написання та подання заяви про вчинення кримінального правопорушення, необхідно після 24 годин з моменту такої реєстрації, звертатись до слідчого судді за захистом своїх прав. Передбачений статтею 214 КПК України строк внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР) та необхідність почати та проводити слідчі (розшукові) дії часто ігнорується, тому сподіватись на доброчесність та порядність працівника правоохоронного органу є марним.

Звернувшись зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей в ЄРДР, необхідно дотримуватись вимог визначених у статті 303 та статті 304 КПК України. Не повідомлення заявника про прийняте рішення стосовно повідомлення про злочин у 24-годинний строк дає можливість після спливу вказаного часу звертатись до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність. В скарзі необхідно ставити основну вимогу, – зобов’язати слідчого внести відповідні відомості в ЄРДР.

В більшості випадків слідчі судді задовольняють такі скарги. Але отримавши ухвалу про зобов’язання внести в ЄРДР, необхідно відразу реєструвати її копію у відповідному відділу документообігу (канцелярія), відділу поліції чи прокуратури, в залежності від того кого саме суд зобов’язав внести відомості в ЄРДР. Після реєстрації в поліції, на наступний день необхідно отримати інформацію стосовно номера ЄРДР. Отримавши номер, потрібно звертатися з заявою про залучення до вказаного кримінального провадження, яке вже внесено в ЄРДР як потерпілого з мотивацією завданих збитків. Необхідно звернути увагу, що збитки потерпілому мають бути не обов’язково матеріальними, це також може бути завдана правопорушником моральна шкода. 

Отже, зважаючи на наведене пропоную наступний алгоритм дій потерпілого для отримання процесуального статусу та захисту своїх прав:

1.     Написання заяви про вчинення кримінального правопорушення.

2.     Реєстрація вказаної заяви в відділі документообігу (канцелярії), відділку поліції. 

3.     Через 24 години після реєстрації даної заяви звернутись до слідчого судді зі скаргою у відповідності до вимог ст.303 КПК України.

4.     Після ухвалення рішення, якщо суд зобов’язав слідчого внести відомості в ЄРДР, реєструвати вказану ухвалу у відділі поліції, де на наступний день Вам скажуть номер ЄРДР.

5.     Після чого необхідно звернутися із заявою про залучення до вказаного провадження у якості потерпілого, діючи за аналогічними принципами.

7.     Отримавши в суді позитивне рішення про зобов’язання слідчого визнати Вас потерпілим, знову доставляти це рішення у відповідний правоохоронний орган, змушуючи посадових осіб виконати судове рішення.

В подальшому всі клопотання до слідчого, вирішувати в такому ж алгоритмі. Не розглянув у строк передбачений ст. 220 КПК України (3 дні) =  скарга в порядку ст. 303 КПК України.

Окремо, зауважу, що отримання статусу потерпілого надає додаткові права, а відповідно і можливості впливу на хід і якість досудового розслідування. Слідчі часто відмовляють у визнанні потерпілим оскільки розуміють, що додаткові права, це додаткова робота слідчому. Практика показує, що не маючи юридичних знань важко самому добиватися справедливості реалізовуючи свої права, тому для професійного захисту краще звертатись до адвоката який має відповідну спеціалізацію.

Провокація злочину: практика Верховного Суду.

Використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Про це йдеться в декількох рішеннях Європейського суду з прав людини (по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії» тощо).

Новий Верховний Суд за час своєї роботи ухвалив ряд рішень, які стосуються даної проблематики.

Зокрема, в постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к ККС ВС відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність  у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

В даній справі, суд прийшов до висновку, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, а в суду наявні всі можливості перевірити такі твердження засудженого.

Посилання засудженого на порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та посилання на рішення ЄСПЛ «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де кастро проти Португалії», зміст яких зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятними до застосування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки у справі «Худобін проти Російської Федерації» спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку встановлена провокація злочину.

Як зазначив Верховний Суд, такі висновки ЄСПЛ у зазначеній справі не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїй касаційній скарзі засуджений, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що він є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, і що йому нав'язали та змоделювали протизаконну поведінку.

В іншій справі (постанова від 12 квітня 2018 року справа № 748/3070/15-к) колегія суддів ККС ВС дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд.

Так, в цій справі районний суд дійшов висновку про недоведеність вчинення особою кримінальних правопорушень, пославшись на те, що постанови про проведення негласних слідчих дій винесені з порушенням вимог процесуального закону, докази здобуті на підставі цих постанов є недопустимими, відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку, у матеріалах відсутні відомості про дозвіл суду на проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведення аудіо-, відеоконтролю особи.

Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що в судовому засіданні неможливо перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки тощо, а також вбачається наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Суд постановив виправдати особу.

Апеляційний суд не погодився із таким рішенням місцевого суду та постановив свій вирок, яким засудив особу за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК .

У касаційній скарзі захисник зазначив, що апеляційний суд зокрема не спростував тверджень місцевого суду про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги апеляційний суд і на ту обставину, що стосовно особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у обвинуваченого, здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів.

Також суд не взяв до уваги, що ця особа була безпосередньо знайома з обвинуваченим, а отже застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним, а наданий з цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

В іншій справі, яка стосувалася збуту наркотичних речовин (справа № 646/6873/15-к), ВС 13 лютого 2018 року частково задовольнив касаційні скарги захисника та засудженого, які, зокрема вказували на неналежну перевірку апеляційним судом фактів підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів.

Як зазначив ВС, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину.

Зокрема, згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, зобов'язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов'язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.

Водночас, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_3 таких постанов прокурора взагалі не містять, що не може не викликати певних сумнівів щодо законності проведення оперативних закупок.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 або доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4  ст. 246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

Отже, апеляційний суд не приділив належної уваги доводам апеляційних скарг відносно фактів підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів, з огляду на позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу, а в ухвалі обмежився лише формальним посиланням на здійснення оперативних закупок з метою фіксації та припинення злочинної діяльності засудженого.

Подібного висновку дійшов ВС і в іншій справі (справа № 569/11930/15-к).

Як  вбачається з матеріалів кримінального провадження, оперативна закупка спеціальних технічних засобів отримання інформації у ОСОБА_1 проводилася на підставі постанови начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Управління СБУ в Рівненській області.

Засуджений ОСОБА_1 подав на вирок суду апеляційну скаргу, в якій, зокрема, порушував питання про недопустимість доказів, у тому числі отриманих при проведенні оперативно-розшукової діяльності у формі проведення оперативної закупки.

Відхиляючи доводи засудженого, апеляційний суд послався на Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» та зазначив, що оперативні підрозділи мають право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених до обігу згідно цього Закону та інших нормативно-правових актів (що мають Гриф «Для службового користування»).

З огляду на це суд дійшов висновку, що матеріали, отримані під час проведення оперативної закупки є допустимими доказами. При цьому апеляційний суд зазначив, що проведення оперативної закупки здійснюється відповідно до положень ст. 271 КПК.

Як відмітив ВС в постанові від 3 травня 2018 року, апеляційний суд висловив суперечливу позицію щодо правового регулювання підстав для проведення оперативної закупки та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення ОРД.

«Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ˗ це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв'язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів – агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»)».

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 не був дотриманий», – відмітив ВС.

На усі наведені порушення вимог процесуального законузасуджений вказував у своїй апеляційній скарзі. Однак усупереч ст. 419 КПК апеляційний суд в ухвалі не дав на них вмотивованої відповіді, послався лише на Закон про ОРД №2135˗XII як на підставу для проведення оперативної закупки, але не навів свого висновку, чи відповідає постанова начальника відділу СБУ про проведення зазначеної слідчої дії положенням ст. 271 КПК України.

Автор: Наталья Мамченко

Джерело: https://sud.ua

Порушення під час оперативної закупки, як основа для виправдального вироку.

Порушення під час оперативної закупки, як основа для виправдального вироку. Такого висновку дійшов колега  під час аналізу матеріалів справи та підготовки промови в дебатах у справі за обвинуваченням клієнта у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
 
Текст промови:
 
Судді Дніпровського районного суду м. Києва
Федюк О.О.
Адвоката Свінціцького І.А.
(захисника В.)
 
Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст.17, 22, 23  КПК України  щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності  сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження  їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямувавши  судовий розгляд на забезпечення  з'ясування всіх обставин кримінального провадження, самостійного відстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в  межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, я прийшов до висновку про виправдування обвинуваченого В. та С. відповідно до ч. 2 ст. 307 ч. 2 ст. 309 КК України з наступних підстав. 
Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України  принципу презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого  тлумачить на його користь.
Також суд керується ч. 3 ст. 373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється  лише за  умови  доведення у ході судового розгляду  винуватості особи  у вчиненні кримінального правопорушення.  
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальна форма доказу покликана забезпечити надійність кримінально-процесуального доказування. Щодо кримінально-процесуальних доказів, то для кожного виду чинним законодавством передбачено порядок його формування та збереження. Вказаний перелік видів доказів у ч. 2 ст. 84 КПК України є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Докази поділяються на обвинувальні та виправдувальні щодо того обвинувачення, яке становить предмет розслідування та розгляду в певному кримінальному провадженні. Обвинувальними є докази, що обґрунтовують, підтверджують обвинувачення, тобто встановлюють наявність кримінального правопорушення і вчинення його підозрюваним чи обвинуваченим, а також обставини, які обтяжують його відповідальність.  При розгляді справи В. та С. ми достатньо ретельно вивчали «обвинувальні» докази надані слідством і як змогли побачити, вони не мають беззаперечної сили стосовно доведеності вини підсудних. До виправдувальних доказів належать ті докази, що спростовують або пом'якшують обвинувачення, — заперечують наявність події кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого, а також встановлюють обставини, що пом'якшують його відповідальність.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. 
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи. Крім того, саме на суд законом покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК). Також суд керується ч. 3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинення кримінального правопорушення.
Сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення В. та С. до ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України- Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб. В ході судового розгляду не було встановлено належних і допустимих доказів на доведеність вини В. та С. у вчиненні їм інкримінованого йому кримінального злочину.
Органами досудового розслідування В. та С. обвинувачується в тому, що вони, будучи раніше судимими, вчинили умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин:
Так В. за попередньої змовою з С., в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, та за невстановлених досудовим слідством обставин обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу, у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішив збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з І., який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 12.06.2014 о 15 год. 00 хв. зустрівся з останнім біля б.28а по вул. Стальського в м. Києві. При зустрічі І. передав В. кошти у сумі 160 грн, здійснив телефонний дзвінок С., яка знаходилася в квартирі, спустила на мотузці поліетиленовий пакет з шприцем об’ємом 6мл з опієм. В. витягнув шприц та передав І. поклав в пакет кошти у сумі 160 грн, які на мотузці підняла в квартиру С.
Цього ж дня, приблизно о 16 год. 30 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 6мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1223х від 18.06.2014, подана на дослідження речовина, яка знаходиться в шприцу об’ємом 6м3, вилучена 12.06.2014 у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у В., є наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса якого в речовині становить 0,03 г.
Крім цього, В., за попередньою змовою з С. в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу В. та С., у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішили збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з І., який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 25.06.2014 об 18 год. 40 хв.підїхали на невстановленому досудовим слідством автомобілі до супермаркету «Сільпо», де І. сів до автомобілю та поїхали разом у напрямку б.28а по вул. Стальського. Під час руху автомобіля І. передав В. грошові кошти а він передав кошти С. для придбання наркотиків. Приблизно о 19.00 С. повернулася та передала шприц, В. розділив шприц та передав 2мл І.
Цього ж дня, приблизно о 19 год. 45 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 2мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1428х від 16.07.2014, подана на дослідження речовина, масою 0,780 г, яка знаходиться в шприцу, вилучена у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю, є – опій ацетильований.
Так В. за попередньої змовою з С., в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, та за невстановлених досудовим слідством обставин обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований. 01.07.2014р. В. та С. о 23.20 зустрівся з І. в під’їзді будинку №28а по вул. Стальського та передав кошти у сумі 160 грн.для закупівлі наркотику, після чого С. вийшла та передала І. шприц з наркотиком. 
Цього ж дня, приблизно о 23 год. 55 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 5мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1427х від 09.07.2014, подана на дослідження речовина, масою 2,018 г, яка знаходиться в шприцу, вилучена у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю, є – опій ацетильований.
Крім того в ході проведення обшуку 02.07.2014року  кв. 257 в б.28а по вул. Стальського в м.Києві вказаної квартири було виявлено та вилучено шприц з метадоном масою 0,026г.. також шприці та ін.предметах було виявлено опій ацетильований, що відповідно до висновку експерта №1429х від 31.07.2014року- є небезпечними наркотичними засобами.
Відтак, вказані дії В. та С. стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно; та як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.
У судовому засіданні обвинувачений В. та С. свою вину в інкримінованих їм складах кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не визнали та показали, що ніякого відношення до збуту наркотичних засобів не мають.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Обвинувачений В. пояснив суду, до нього телефонував його знайомий Валера «Кримський». Телефонував постійно, просив продати йому наркотик, вмовляв, В. намагався уникнути з ним спілкуватися, С. теж говорила йому, щоб він не телефонував, не приходив до них додому бо вони не торгують наркотиками а придбають лише для особистого вживання. Фактично з березня по червень 2014 року Валера йому телефонував  та вимагав продати наркотики. В. пояснив суду, що він сам неодноразово з С. купували у Валери наркотичні засоби, т.я. він наркодилер. 12.06.2014 року Валера «Кримський», приблизно о 15.00 годині зустрівся з Валерою та для того щоб нарешті зробити так як його примушував зробити Валера а саме передати йому наркотик, т.я. він його побоювався, Валера в його розумінні був злочинний авторитет, який співпрацює з міліцією. Обумовивши передачу наркотиків, В. отримав гроші від Валери 160 грн. зателефонував С., яка була в квартирі і спустила медичний шприц з опієм на мотузці з балкону вниз. І. забрав шприц та пішов по своїх справах. Більше його вони не бачили. За другим епізодом В. пояснив суду, що його знайомий Максим на прізвисько «Фігура» неодноразово звертався до нього з проханням придбати наркотичний засіб для вживання, вмовляв його допомогти в придбанні наркотику, т.я. він відчуває сильну залежність і хворіє від цього. «Фігура» домовився з В. що вони спільно куплять наркотики а саме 200грн.дає Фігура а 200 грн. докладає В. і спільно придбають наркотик. Разом куплять 5мл опію, які після придбання поділять в вживлять. 25.06.2014 року В. взявши кошти у Фігури передав їх С. з ними вона поїхала на Лісний масив де придбала за 400 грн. 5мл. наркотика приїхала до б.28а по вул. Стальського, де вони в парадному поділили наркотик на два шприци и вжили. При цьому В. зауважив, що він неодноразово придбав наркотики у І. і.за прізвиськом «Кримський». І. був неодноразово засуджений, «Кримський» торгує до сіх пір. Він та С. ні коли не торгували наркотиками, т.я. боялися відповідальності на контрольної закупки. Стосовно третього епізоду В. пояснив, що працівники ОБНОНу позвали його на вулицю пити пиво. Наділи на нього кайданки. Піднялися до нього до дому, де знаходилися С. та їх друзі. У В. були нормальні відносини з ОБНОН. На його прохання двері в квартиру відчинили, зайшли разом з ним працівники міліції, почали бити, поклали всіх на підлогу, переворушувати всю оселю, розбили меблі приблизно о 01.00 вночі. Коштів у них не було взагалі. В. сам показав працівникам міліції де наркотики (опіум). Вилучили бульбулятор, методон. Ні яких документів на право обшуку міліціонері не показували. Приблизно через три години приїхав прокурор з ухвалою суду про обшук, міліція почала знову проводити обшук. При обшуку перший раз, коли вилучалися наркотики не було понятих, поняті з’явилися після приходу прокурора для оформлення протоколу обшуку. В. додав, що І. (Валера-кримський) з березня 2014 р. постійно телефонував йому з вимаганням та погрозами продати йому наркотик, Максим (Фігура-І.) телефонував йому практично кожний день приблизно 2 місяці, з вимогою продати йому наркотики.
Фактично С. підтвердила покази В. зауваживши що вони придбали собі наркотичні засоби, для особистого вживання, та не займалися продажом. Підтвердила покази В. стосовно вимагання продажу наркотиків з боку І. (кримського) і І. (максима-Фігури). Відповідно зауваживши, що працівники міліції знали що вони з В. наркозалежні та вимагали кошти у сумі 200 грн, щоб В. при зустрічі з ними не був затриманий. Спустить шприц з балкону була її ініціатива, т.к. боялися що він розібьеться и боялися контрольної закупки. Їздила вона за наркотиками к І. (кримському) на Лісний масив приблизно на вул.Жукова, з коштами які надали їй В. та І. у сумі 400 грн. для сумісного придбання опія,т.я. І. (Валера-кримський) менш як 5мл. не продавав, тому вирішили купити разом та поділити і вжити. При третьому епізоді, приблизно о 01.00 до них в квартиру ввірвалися працівники міліції, якій люди стали бити їх, поклали на підлогу В., Тименик В.Г. її чоловіка та саму С. стали проводити обшук у всій квартири без документів та їх присутності, десь у вітальні,  достали гроші говорячи що вони там були і вони використовувалися при закупівлі. Приблизно о 03.00 приїхав прокурор и показав ухвалу суду, були запрошені поняті, але обшук проводився без її участі.
Свідок Тименик А.Г. пояснила суду: Вона була присутня при затриманні В. та С. коли знаходилася у них в гостях разом з чоловіком. Зателефонували Вознюку Я.В., після чого він вийшов. Через деякий час подзвонили у двері. Її чоловік відкрив двері, зайшли невідомі люди та грубо відштовхнули їх. Грубо себе поводилися та спитали де наркотики, С. достала з шафи шприц з опієм, що ще не пам’ятає. Достали десь гроші. Обшук проводили до світанку. Зайшли до квартири В., приблизно о 00.00. Скованими кайданками вони знаходилися в чотирьох в одній кімнаті, що робили працівники міліції в іншій кімнаті та на кухні, вони не бачили. Години через дві після началу обшуку з’явився прокурор, до того обшук проходив без понятих, після приходу прокурора з’явилися поняті і далі обшук проходив вже у їх присутності. Фактично в присутності понятих обшуку вже не проводилося, всі речі а саме наркотики, шприці и ін. а також гроші були вилучені без їх участі. Свідок добавила, що Валера Кримський (Іванов І.І.) телефонував В. постійно з вимогою продати йому наркотики. Ні хто з працівників міліції не повідомляв про мету своєї присутності.
Свідок В. в судовому засіданні (а.с.70) підтвердила що В. та С. наркозалежні, але не придбали наркотики з метою збуту.
Крім того, надаючи відповіді на запитання обвинувачений стверджував, що під час його безпосереднього затримання, коли оділи наручники, то ніхто йому права не роз'яснював, протокол затримання не складав, та дозвіл на поверхневий огляд чи обшук він також не давав. Також В. пояснив, що на його думку, таке переслідування пов'язано з тим, що він неодноразово відмовлявся співпрацювати з працівниками ВБНОН, які знаючи, що він вживає наркотичні засоби, бажали щоб він здавав осіб, які збувають наркотичні засоби.
Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з реєстру до кримінального провадження № 12014100040004652 вбачається, що підставою внесення даних (а.с.23) до ЄРДР 18.04.2014 року стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. У фабулі правопорушення зазначено, що 17.04.2014 року до співробітників ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, надійшла інформація, що гр. на ім’я Ярослав, який мешкає за адресою: м. Київ вул. Стальського, 28а займається збутом опію. Особи якім повідомлено про підозру до ч.2 ст. 307 КК України вказані: В. С. Інформація стосується лише одного Ярослава, інших осіб не вказано, а до ЄРДР вноситься не ч.1 а ч. 2 ст. 307 КК України_ дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,.
При цьому зазначено слідчих уповноважених на здійснення досудового розслідування, а саме: Середня В.А, Юшко Л.О., Власюк О.С.
Проте, є незрозумілим, яким чином слідчий, вносячи такі дані лише 18.04.2014 року, міг знати про обставини, які ще не настали відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, що не можуть не викликати певні сумніви в законності вилучення вказаних шприців, коштів та ін. в майбутньому. Наведене свідчить про те, що розслідування у кримінальному провадженні відносно В. та С. було розпочато до вчинення дій, зазначених в обвинувальному акті, без достатніх на це підстав, тобто розслідування було розпочато ще по не вчинених на час внесення даних до ЄРДР злочинів. Органи влади повинні бути здатними продемонструвати на будь-якій стадії провадження, що вони мали достатні підстави для застосування негласних операцій навіть якщо обвинувачені мають минулі кримінальні судимості, це само по собі не є показником триваючої кримінальної діяльності.
Відсутність у рапорті працівника ОБНОНу  інформації, яка б надавала підстави підозрювати особу у збуті наркотиків в минулому В. а тим більш С.
Крім того, стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову  діяльність» та КПК України.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.
Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».
Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою – слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
По-першому епізоду-Відповідно до доручення слідчого Середньої В. від 24.04.2014р. було вказано, щоб відповідними підрозділами встановити Ярослава, який збуває наркотики, це як факт. Інших осіб слідчий не просить встановити, але вказано ч. 2 ст.307 КК України ЄРДР від 18.04.2014р.
 07.05.2014р. Прокурор виносить постанову, про контроль за злочином до ч.2 ст.307 КК де вказано тільки В. як особа яка займається збутом наркотиків, тільки 12.06.2014 р. була здійснена закупівля.27.05.2014 р. Слідчий виносить доручення про проведення негласних дій а саме проведення у В. оперативної закупівлі. До речі до доручення вказана ухвала Апеляційного суду м. Києва від 26.05.2014 р. на НСД, яка до суду не надана, що дає підстави вважати що такої ухвали апеляційного суду м.Києва від 26.05.2014р. немає. Весь час а саме з квітня по липень 2014 р. Іванов І.І. (Валера Кримський) примушував В. продати йому наркотики. Тому є всі підстави вважати що доручення слідчого від 27.05.2014р. постановлено безпідставно та з порушенням процесуального закону, т.я немає Ухвали Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСД відносно В. та С. В’язку з чим вищенаведені доручення слідчого постановлені з порушенням закону і не можуть використані як докази вини В. та С. 
Однак, судом було встановлено, що протокол огляду покупця від 12.06.2014 року (а.с.82) відповідно до якого проведено огляд в службовому кабінеті № 218, ТВМ-4 в якому був проведений огляд Іванова І.І. за участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення дії з 13.50 до 14.30, протокол огляду грошових коштів від 12.06.2014р. (а.с.84-86) вказаний спеціаліст, але його підпису нема, що ставить під сумнів його присутність, немає підпису спеціаліста і в додатку до протоколу. Протокол складено за  участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення 13.30 до 14.04, Протокол вручення агенту спецзасобу від 12.06.2014р. (а.с.87)за участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення дії 13.50.до 14.30 Протокол оперативних закупівель від 12.06.20014р. (а.с.88), взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. Яким чином поняті Береговий А,В та Кошовий Я.Б. були присутні у різних працівників ОБНОу одночасно в один и той час при різних процесуальних діях, це неможливо та грубо порушує правила складання протоколів, як передбачено КПК, що дає обсновані сумніві, що взагалі складалися ці протоколи в той час з участю понятих. 
По другому епізоду: 24.06.2014 р. слідчим було винесено доручення на НСД відносно В. про оперативну закупівлю, в дорученні вказана ухвала Дніпровського райсуду м. Києва від 24.06.2014р. про проведення обшуку., 25.06.2014 р.(дата складання виправлена з 26 на 25 число) складений протокол огляду покупця Іванова І.І. як вказано, за його участю в службовому кабінеті № 218, ТВМ-4 але підпису його нема, що ставить під сумнів його присутність. Вказані  поняті (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час проведення дії 16.30 до 16.45, протокол огляду грошових коштів від 25.06.2014р. (а.с.107) за участю понятих (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час складання 16.30 до 16.45 Протокол вручення агенту спецзасобу від 25.06.2014р. за участю понятих (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час складання 16.30 до 16.45, протокол складено без участі спеціаліста. Вручено пристрій Іванову І.І., підписа його про отримання тех.засобу немає, вказана тільки його присутність. Протокол оперативних закупівель від 26.06.20014р. (а.с.112), взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. Яким чином поняті Савченко П.В. та Шигіда О.А були присутні у різних працівників ОБНОу одночасно в один и той час при різних процесуальних діях, це неможливо та грубо порушує правила складання протоколів (ст.104 КПК), як передбачено КПК, що дає обсновані сумніві, що взагалі складалися ці протоколи в той час з участю понятих.
По третьому епізоду: 01.07.2014 р. було складено протокол огляду покупця Іванова І.І. (а.с.138) час складання з 22.00 до 22.20 за участю одного понятого Самчука А.І., однак в протоколі стоїть два підпису понятих, одна особа не вказана, хто підписав не відомо. Протокол огляду грошових коштів від 01.07.2014р. (а.с.139) протокол складено за участю одного понятого Самчука А.І., час складання з 22.00 до 22.20, однак в протоколі стоїть два підпису понятих, одна особа не вказана, хто підписав не відомо.09.07.2014р. був складений Протокол оперативних закупівель, з тексту взагалі не вбачається про яку оперативну закупівлю йде мова та за який час, взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. У всіх вищезгаданих документах як підстава про НСД ухвала Апеляційного суду м. Києва, якої нема.
Щодо протоколів оперативної закупівлі, складених оперуповноваженим ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві Яремчуком О.В. від 12.06.2014р.(а.с.79). від 25.06.2014р. (а.с.101), від 02.07.2014р. (а.с.133)в каб. № 218 в ТВМ-4, то кримінальним процесуальним кодексом не передбаченого такого процесуального документу як протокол оперативних закупівель. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України після проведення заходів з контролю за вчиненням злочину складається протокол про результати контролю за вчиненням злочину, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Тому всі вищенаведені протоколи повинні бути визнані судом як такі, що не відповідають вимогам процесуального закону та отримані з порушення закону.
До матеріалі кримінального провадження приєднані роздруківки оператора мобільного зв’язку з 05.06.2014р. по 02.07.2014 року за вх.дзвінками на телефонні номери (093)ХХХ та (063)ХХХ, якими користувався В. 05.06.2014 р. на його номер (063)ХХХ з 08.14 до 23.38 з номеру Лайф (063)ХХХ, (063)ХХХ було здійснено 60 вх. дзвінків, та отримано ним 49смс (адреси: вул.Курнатовского, 20, Перова, 15, вул. Жукова 53А) Хочу зауважити що за адресою вул. Жукова 53А знаходився Іванов І.І. (Валера-кримський).
12.06.2014 р. відповідно до обвинувального акту о 13.15 хв. нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м.Києва по вул.Каунаська14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 12.06.2014р.на його номера (093)ХХХ та (063)ХХХХ були здійснені три дзвінки в 12.34 з номеру (063)ХХХ (257хв) в 13.37 з номеру (063) ХХХ (57хв.) та в 14.09 (093) ХХХХ (150хв), всі дзвінки зроблені з вул. Курнатовського, 20 (загальна кількість дзвінків в цей день на номера В. з його адресу-51). Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Будинок 20 по вул Курнатовського розташований в 40 метрах від вул. Стальського 28А.
25.06.2014 р. відповідно до обвинувального акту приблизно о 16.30 нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м. Києва по вул. Каунаська 14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 25.06.2014р.на його номер (093)ХХХ0 були здійснені з номеру (063)ХХХ три дзвінки, 16.40 (31хв.), 16.52(69хв.) 16.23 (30хв.), з номеру який належить Іванову І.І. за першим епізодом, з вул. Курнатовського, 20. Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Будинок 20 по вул Курнатовського розташований в 40 метрах від вул. Стальського 28А.
01.07.2016р. відповідно до обвинувального акту приблизно о 22.00 нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м. Києва по вул. Каунаська14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. . Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 01.07.2014р.на його номер (093)ХХХ були здійснені з номеру (063)ХХХ дзвінки в 21.42 (3хв) з вул.Курнатовського, 20 та в 22.17 з номеру (093)ХХХ (14хв.) з вуд Братиславської 52 (автоцентр), яка розташована від вул. Стальського 28а, приблизно в 120 метрах. Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Що підтверджує, що працівники міліції провокували на злочинну діяльність В.
Слід зазначити що покази Іванова І.І.(Валери-кримського) і Іванова І.І (Максим-фігура) В. та С. оспорюються. Інформація отримана в результаті проведення оперативної закупівлі і наркотичних засобів не повинна бути единичним доказом на якому ґрунтується обвинувачення. А також підтверджує формальний характер спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні. Також вважаю за необхідне звернути увагу на те, що при перегляді в судовому засіданні відео двох закупівель було встановлено нерозбірливість слів та голосів їх учасників, в зв’язку з чим неможливо встановити їх належність а відео два (25.06.2014р.) було проведено таким чином, що з нього не можливо встановити особу яка збувала Іванову І.І. наркотичні засоби. Видно було як В. и Іванов І.І разом вживали наркотики. Отже стороною обвинувачення не надано доказів протиправної діяльності В. та С. вході оперативних закупок отриманих за допомогою відео. Крім того, я вважаю за необхідне зазначити, що в ході здійснення ОРД під час третьої оперативної закупівлі міліцією не було вжито заходів до третьої фіксації факту збуту з використанням тех.засобів, хоча потреба в здійсненні фіксації була очевидною. Свідоме небажання правоохоронних органів застосовувати тех.засоби при третій закупівлі ставлять під сумнів достовірність даних отриманих в ході їх проведення.
Наявність зв'язку інформатора з міліцією (попередня співпраця, залежність) Ініціювання правоохоронцями контактування інформатора з особою, Свідок Девятак С.В. в судовому засіданні 11.11.2014р. (а.с.133) зокрема показав «…в присутності міліціонерів Іванов І.І. зателефонував В. і запитав, чи можна у нього придбати опій, на що В. відповів, що так…». Хоча цей телефонний дзвінок вже є частиною перевірочної закупівлі, він не фіксувався якимось засобами, що не дозволяє пересвідчитись в тому, проявляв чи В. в цей момент схильність к наданню подібних послуг чи іншим образом демонстрував наявність хисту на здійснення злочину. Свідок Девятак С.В. також вказує, шо міліція відразу приступила до оперативної закупівлі після першого повідомлення и відсутність намагань перевірити цю інформацію чи розглянути інші засоби розслідування предпологаємої злочинної діяльності В. Такі покази давав і свідок Береговой А.В ( а.с.138), аналогічні покази 28.11.2014р. надав і свідок Семіног Р.В. Гарбачук П.М. Яремчук О.Б.
Не фіксувалась начальна стадія операції, коли Іванов І.І. неодноразово телефонував В. по вказівкам міліціонерів и в їх присутності и просив його продати йому наркотики, и їх подальші телефонні розмови також не записувались. Результат даного упущення стався таким, як и в двох других випадках, тобто органи влади лишилися можливості доказати у В. умислу на здійснення злочину. Якщо Оперативна Закупівля проводиться між двома наркозалежними особами,  які знайомі одна з одною, то  засекречення особи «покупця» від «подавця»  є даремним. До того ж, зазвичай, відсутні дані про наявність реальної загрози життю, здоров’ю, житлу або майну «покупця», тим більш, коли «продавець» утримується під вартою. 
Таким чином, окрім того, що вжиття заходів безпеки у переважній більшості випадків є безпідставним, у таких випадках, фактично здійснюється «засекречування» особи покупця не від обвинуваченого та його захисника, а від суду, що, звичайно, створює істотні обмеження для всебічного та повного дослідження всіх обставин справи судом (ч.1 ст.94 КПК). Обвинувальний вирок не має виключно або у вирішальному ступеню ґрунтуватися на анонімних свідченнях
Показання свідків Берегового А.В, Семіног Р.В. Гарбачук П.М. Яремчук О.Б., які були присутні при затриманні та обшуку В. та вказували про те, що останній сам повідомив їм, що в шприцах та пляшці наркотичні засоби, то відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 87 та ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом.
КПК передбачає й певні обмеження щодо процесуального порядку проведення обшуку. Так, згідно з ч. 2 ст. 236 КПК, за загальним правилом обшук повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, котра володіє житлом чи іншим приміщенням, що підлягає обшуку за ч.4 ст.223 КПК, слідчі (розшукові) дії не проводяться в нічний час, а саме з 22 до 6 години. Не дотриматися вимог цього правила слідчий, прокурор може лише у випадку, коли буде встановлено, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку. Перед початком проведення обшуку, відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК, особі, яка є власником житла, що підлягає обшуку, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала про проведення обшуку й надана її копія. Факт ознайомлення особи, у житлі чи іншому володінні якої планується проведення обшуку, з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку фіксується підписом цієї особи на оригіналі ухвали із зазначенням дати та часу ознайомлення, підпису В. на оригіналі ухвали суду із зазначення дати та часу не немає, немає відповідних відомостей в протоколі обшуку, тільки підпис про начебто отримання копії ухвали суду, теж без зазначення часу та дати. 
За ст. 236 КПК, ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може виконати лише слідчий чи прокурор. На вимогу ст. 106 КПК, протокол складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Обшук житлового приміщення провадиться у присутності особи, яка його займає. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія. Обшук починається з оголошення особі, яку обшукують, ухвали чи постанови про провадження обшуку. Перед початком обшуку слідчий оголошує ухвалу слідчого судді чи постанову про обшук і роз'яснює всім учасникам їх права й обов'язки. Особам, які беруть участь в обшуку, пояснюється їх право бути присутніми під час усіх діях слідчого та робити з приводу них заяви, які підлягають занесенню до протоколу. Особи, які беруть участь в обшуку, зобов'язані засвідчити своїм підписом у протоколі факт, зміст та результати обшуку.
Відповідно до ст. 104 КПК, протокол обшуку повинен бути чітко структурованим вказати усіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Свідок Горбачук П.Н. у судовому засіданні 28.11.2014р. (а.с.173) вказав, що при обшуку були 5-6 працівників міліції. Таку кількість підтверджують В., С. та Тименик А.Г. Відповідно до змісту протоколу обшуку від 02.07.2014р. були присутні: працівники міліції Горбачук П.Н., Девятак С.В. Горбалюк Б.Н. та Семіног Р.В., тобто не вказані всі працівники міліції які були присутні при обшуку. Обшук почався о 01.00 годині ночі без участі понятих, та з порушенням правил проведення, а саме: не було оголошено ухвалу суду про обшук, не роз’яснено всім учасникам їх права і обов’язки, не надано можливість ознайомитися з оригіналом ухвали суду та засвідчити ознайомлення своїм підписом. Ухвала суду була пред’явлена лише після почату обшуку через дві години а саме о 03.00, коли приїхав прокурор Миколаєнко  та показав її, обшук квартири почався без участі понятих о 01.00 та В., який був з С., Тименик А.Г. та її чоловіком в кімнаті в наручниках а працівники міліції нишпорили по квартирі та вилучали наркотичні засобі та кошти з шафи в коридорі, які нібито були використані при закупівлі. І головне, відповідно до вимог ст. 106 КПК, протокол складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, вищезгаданий протокол обшуку склав неповноважна особа, а саме оперуповноважений ОБНОН Семіног Р.В. ( а.с.57)
Розслідування проведене поверхово, внаслідок чого залишилися нез’ясованими істотні обставини. Версія обвинуваченого щодо можливої фальсифікації доказів його вини у збуті наркотичних засобів органами досудового слідства взагалі не перевірена. В. та С. під час провадження у справі своєї вини у збуті не визнали, при цьому стверджувавали, що справа в цій частині сфабрикована. Як убачається з матеріалів справи, всі епізоди оперативних закупок проводилися на підставі відповідної постанови. Їх здійснення доручалось особам під вигаданими іменами, згода яких на участь у цьому жодним чином не була підтверджена.
Залишилася нез’ясованою причина, з якої В. після проведення оперативних закупок за 3 епізодами не затримували, грошей у нього не вилучали, відповідних протоколів не складали.
Я впевнений, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин уважати, що без їх втручання злочин було б скоєно, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Дії працівників правоохоронних органів, спрямовані на придбання в особи наркотичних засобів, які провокують злочин, що за інших обставин міг би й не відбутися, не можна виправдати потребою в збиранні доказів чи суспільними інтересами. Отже, такі докази вважаються здобутими шляхом підбурювання до скоєння злочину.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксера до Кастро проти Португалії» від 09 06.1998р. зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Європейська   Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод   не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа  наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції. З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка була 12.06.2014 року, 25.06.2012 року, а затримані В. та С. були 02.07.2014 року. Тобто зі значним проміжком часу між закупками.
У зазначеному вище епізоді від 12.06.2014 року щодо збуту підсудними  В. та С. наркотичних засобів Іванову І.І. та епізоді збуту 25.06.20014. та 01.07.2014р. наркотичних засобів Іванову І.І., які діяли за вказівкою працівників міліції вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-карне діяння, та що підсудні не вчинили б жодних дій на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та закупника. З матеріалів справи вбачається, що Іванов І.І. та Іванов І.І., які діяли за вказівками працівників правоохоронного органу і які безпосередньо здійснювали закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, впливали на суб'єктів злочину, схиляючи до його вчинення.
По даній справі такою особою є Іванов І.І. (по першому епізоду від 12.06.2014р.) допит якого суд бажав здійснити але не мав такої можливості через його неявку на судові виклики. Оскільки в судовому засіданні Іванов І.І. не допитувався через його неявку, від нього також не надійшло письмове підтвердження показань, даних раніше то виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого згідно ч. Ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який він би не зробив, як би слідчий цьому не сприяв. Отримані таким чином речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньянь проти Російської Федерації» (Скарга № 53203/99, Рішення Суду від 15.12.2005 року) в п.п. 46, 47 зазначив про те, що «Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа – подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів моє бути обмежене і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин, не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції». «Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що воно (злочин) був би скоєно і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) та використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду ». Таким чином, докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у зв'язку з порушенням принципу справедливості. Якщо в справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи, то в органів досудового слідства і суду були достатні підстави підозрювати, що мало місце провокація. Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
У даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення для підтвердження мети збуту наркотичних засобів надані лише свідчення свідків осіб, притягнутих органами внутрішніх справ для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів, однак з їх свідчень випливає, що провокація злочину виходила саме з дій цих закупних, контрольованих працівниками міліції . Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів у кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Всі кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурюванням з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до вчинення злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду. Яких-небудь інших доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у Особи 1 ініціативи на збут наркотиків, або інших доказів на підтвердження того, що Особа 1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи, – матеріали справи не містять.
За таких обставин, немає законних підстав для проведення зазначених негласних слідчих дій. Інші докази, здобуті органом досудового розслідування та під час судового розгляду, також не можуть бути прийняті судом як належні і допустимі докази на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих і розшукових дій.
Крім того, не можуть бути належними та допустимими доказами в підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, висновки експертів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих і розшукових дій.
В ході судового розгляду справи стороною обвинувачення не представлено жодних інших доказів на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів.
На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв'язку, прийшов до висновку про те, що пред'явлене В. та С. обвинувачення у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, тому В. та С. підлягають виправданню у зв'язку з недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованого злочину.
 
 

Джерело: https://legal-protection-ua.blogspot.com/2016/04/blog-post_26.html?m=1

Робота слідчих по подвійному тарифу? ПОСТ-ШОУ “Дорожні хроніки”

Гучні затримання слідчих.  Що з цим робити? Як реформувати та як мотивувати на роботу без корупції? 

Про все це говоримо в студії 7 каналу, пост-шоу «Дорожні хроніки».

Гості студії: адвокат Євген Стельмах, юрист Олександр Румянцев та завідуючий лабораторії автотехнічних експертиз Одеського інституту судових експертиз Сергій Попов.