Намагаючись захистити бізнес, законодавець зобов’язав правоохоронців дотримуватися прав учасників кримінального провадження під час обшуку. Та, на думку адвокатів, приписів виявилося замало.
Очікування та реальність
У 2016 р. рада бізнес-омбудсмена презентувала звіт, присвячений аналізу проблеми зловживань повноваженнями з боку правоохоронних органів. У документі йшлося про те, що останні тиснуть на представників українського підприємництва, з тих чи інших причин утягнутих в орбіту кримінального процесу. На підтвердження сказаного у звіті зазначалося, що за вказаний період промисловці скаржилися на людей у мундирах 112 разів. Переважно — на безпідставність початку досудового розслідування, необґрунтованість відмови у відкритті кримінальних проваджень за скаргами підприємців, на затягування слідства тощо.
Аби захистити суб’єктів господарювання, законодавець унормував відносини правоохоронців і бізнесу, прийнявши закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.01.2017 №2213-VIII. Зміни внесені до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів, і стосуються вони регламентації проведення деяких слідчих дій, посилення судового контролю за дотриманням прав учасників провадження та відповідальності суб’єктів досудового розслідування за нехтування правами осіб, гарантованими Конституцією та міжнародними актами.
Від законодавчих новацій правова спільнота очікувала істотного зменшення кількості обшуків, а також якісної зміни змісту цієї слідчої дії, оскільки один із законодавчих приписів стосувався безперешкодного допуску сторони захисту як на сам обшук, так і до матеріалів справи, в якій розглядалося клопотання про нього.
Одначе практика поки що складається інакше. Про те, з якими реаліями довелося зіткнутися захисникам та їхнім клієнтам, адвокати поговорили під час засідання комітету з кримінального та кримінально-процесуального права Асоціації правників України «Застосування закону «Маски-шоу стоп».
Скорочена ухвала
У ст.107 КПК йдеться про повну фіксацію судового засідання під час розгляду клопотань про обшук слідчим суддею. На думку партнера юридичної компанії Equity Тараса Пошиванюка, ця норма стала особливо цікавою для адвокатів, оскільки теоретично за відсутності фіксації можна було говорити про неналежність доказів, здобутих під час обшуку при розгляді справи по суті. Зокрема, у ч.6 ст.107 КПК прямо передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її виконання чинними.
Проте на практиці виявляється, що через малу кількість слідчих суддів, їх надмірне навантаження та брак часу ухвали виносяться в скороченому вигляді. З них важко встановити, що стало підставою для проведення слідчих дій. Саме такі ухвали пред’являють правоохоронці, коли приходять на обшук. А от у матеріали справи підшивається повний текст.
Яким чином адвокат має консультувати свого клієнта з приводу дій під час отримання скороченої ухвали? На переконання Т.Пошиванюка, передусім слід сказати, що копія ухвали не дає права на проведення обшуку, оскільки не відповідає встановленим вимогам до судового рішення. Так, згідно зі ст.234 КПК рішення має бути вмотивованим і містити чітку вказівку на те, що саме є підставою для надання дозволу на обшук. З короткої ж ухвали підставу для обшуку неможливо зрозуміти навіть приблизно.
Далі зазначений факт потрібно відобразити в зауваженнях на протокол обшуку. У подальшому цей факт може бути використаний при поверненні вилученого майна в судовому порядку.
У практиці адвоката вже є випадок застосування описаного прийому. Наразі захисник очікує рішення суду із цього приводу.
Активна позиція
У своїй практиці Т.Пошиванюк не стикався з відмовою в допуску й навіть одного разу отримав телефонний дзвінок від правоохоронців, які повідомили, що розпочинають обшук у його клієнта, і запропонували почекати до приїзду адвоката. Щоправда, обшук проводився в Одесі, тоді як правник перебував у Києві.
З іншою практикою зіткнувся радник Legal Alliance Company Тарас Безпалий. Він зауважив, що випадки недопуску захисника на обшук вже є непоодинокими. Як правило, правоохоронці починають прискіпуватися до відсутності письмової угоди з клієнтом, незважаючи на наявність у правника ордера та свідоцтва.
Не допомагає адвокатам і апелювання до того, що докази, здобуті з порушення приписів кодексу, у подальшому будуть визнані неналежними. За логікою окремих правоохоронців, це відбудеться вже при розгляді справи по суті, тобто колись потім, може, і через кілька років.
Т.Пошиванюк переконаний, що на подібні випадки заплющувати очі не варто. Адвокат,
якого не допустили на обшук, має звернутися до Кваліфікаційної комісії прокурорів, а також подати заяву про скоєння злочину, відповідальність за який передбачено ст.365 КК, до Генеральної інспекції прокуратури, або іншого компетентного органу.
З практичних рекомендацій для клієнтів Т.Пошиванюк відмітив такі. слід не допускати правоохоронців у приміщення до приїзду захисника. Особливо якщо з обшуком приходять уранці. Звісно, люди у формі можуть погрожувати виламати двері, але, як правило, до цього не доходить і адвокат отримує час, необхідний, аби приїхати до клієнта.
Якщо слідчі все ж зайшли, потрібно вимагати дочекатись адвоката під відеофіксацію та відобразити в протоколі обшуку, що слідча дія розпочалася без адвоката.
Так само правник порадив придивлятись і до відеофіксації. Її відсутність або переривання під час слідчої дії може зіграти на користь клієнта.Таким чином, юристи переконані: якщо мова йде про обшук, і захисник, і клієнт мають зайняти активну позицію та всі недолугості закону обернути на свою користь.
Джерело : ЗАКОН І БІЗНЕС