Порушення під час оперативної закупки, як основа для виправдального вироку. Такого висновку дійшов колега під час аналізу матеріалів справи та підготовки промови в дебатах у справі за обвинуваченням клієнта у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Текст промови:
Судді Дніпровського районного суду м. Києва
Федюк О.О.
Адвоката Свінціцького І.А.
(захисника В.)
Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, самостійного відстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, я прийшов до висновку про виправдування обвинуваченого В. та С. відповідно до ч. 2 ст. 307 ч. 2 ст. 309 КК України з наступних підстав.
Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачить на його користь.
Також суд керується ч. 3 ст. 373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальна форма доказу покликана забезпечити надійність кримінально-процесуального доказування. Щодо кримінально-процесуальних доказів, то для кожного виду чинним законодавством передбачено порядок його формування та збереження. Вказаний перелік видів доказів у ч. 2 ст. 84 КПК України є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Докази поділяються на обвинувальні та виправдувальні щодо того обвинувачення, яке становить предмет розслідування та розгляду в певному кримінальному провадженні. Обвинувальними є докази, що обґрунтовують, підтверджують обвинувачення, тобто встановлюють наявність кримінального правопорушення і вчинення його підозрюваним чи обвинуваченим, а також обставини, які обтяжують його відповідальність. При розгляді справи В. та С. ми достатньо ретельно вивчали «обвинувальні» докази надані слідством і як змогли побачити, вони не мають беззаперечної сили стосовно доведеності вини підсудних. До виправдувальних доказів належать ті докази, що спростовують або пом'якшують обвинувачення, — заперечують наявність події кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого, а також встановлюють обставини, що пом'якшують його відповідальність.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи. Крім того, саме на суд законом покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК). Також суд керується ч. 3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинення кримінального правопорушення.
Сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення В. та С. до ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України- Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб. В ході судового розгляду не було встановлено належних і допустимих доказів на доведеність вини В. та С. у вчиненні їм інкримінованого йому кримінального злочину.
Органами досудового розслідування В. та С. обвинувачується в тому, що вони, будучи раніше судимими, вчинили умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин:
Так В. за попередньої змовою з С., в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, та за невстановлених досудовим слідством обставин обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу, у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішив збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з І., який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 12.06.2014 о 15 год. 00 хв. зустрівся з останнім біля б.28а по вул. Стальського в м. Києві. При зустрічі І. передав В. кошти у сумі 160 грн, здійснив телефонний дзвінок С., яка знаходилася в квартирі, спустила на мотузці поліетиленовий пакет з шприцем об’ємом 6мл з опієм. В. витягнув шприц та передав І. поклав в пакет кошти у сумі 160 грн, які на мотузці підняла в квартиру С.
Цього ж дня, приблизно о 16 год. 30 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 6мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1223х від 18.06.2014, подана на дослідження речовина, яка знаходиться в шприцу об’ємом 6м3, вилучена 12.06.2014 у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у В., є наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса якого в речовині становить 0,03 г.
Крім цього, В., за попередньою змовою з С. в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу В. та С., у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішили збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з І., який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 25.06.2014 об 18 год. 40 хв.підїхали на невстановленому досудовим слідством автомобілі до супермаркету «Сільпо», де І. сів до автомобілю та поїхали разом у напрямку б.28а по вул. Стальського. Під час руху автомобіля І. передав В. грошові кошти а він передав кошти С. для придбання наркотиків. Приблизно о 19.00 С. повернулася та передала шприц, В. розділив шприц та передав 2мл І.
Цього ж дня, приблизно о 19 год. 45 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 2мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1428х від 16.07.2014, подана на дослідження речовина, масою 0,780 г, яка знаходиться в шприцу, вилучена у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю, є – опій ацетильований.
Так В. за попередньої змовою з С., в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, та за невстановлених досудовим слідством обставин обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб – опій ацетильований. 01.07.2014р. В. та С. о 23.20 зустрівся з І. в під’їзді будинку №28а по вул. Стальського та передав кошти у сумі 160 грн.для закупівлі наркотику, після чого С. вийшла та передала І. шприц з наркотиком.
Цього ж дня, приблизно о 23 год. 55 хв. в службовому кабінеті БНОН №218 який знаходиться в ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, працівники міліції вилучили у І., який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб – опій, який знаходився в шприцу об’ємом 5мл, та який він придбав у В. під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 1427х від 09.07.2014, подана на дослідження речовина, масою 2,018 г, яка знаходиться в шприцу, вилучена у І., в особи яка проводила оперативну закупівлю, є – опій ацетильований.
Крім того в ході проведення обшуку 02.07.2014року кв. 257 в б.28а по вул. Стальського в м.Києві вказаної квартири було виявлено та вилучено шприц з метадоном масою 0,026г.. також шприці та ін.предметах було виявлено опій ацетильований, що відповідно до висновку експерта №1429х від 31.07.2014року- є небезпечними наркотичними засобами.
Відтак, вказані дії В. та С. стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно; та як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.
У судовому засіданні обвинувачений В. та С. свою вину в інкримінованих їм складах кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не визнали та показали, що ніякого відношення до збуту наркотичних засобів не мають.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Обвинувачений В. пояснив суду, до нього телефонував його знайомий Валера «Кримський». Телефонував постійно, просив продати йому наркотик, вмовляв, В. намагався уникнути з ним спілкуватися, С. теж говорила йому, щоб він не телефонував, не приходив до них додому бо вони не торгують наркотиками а придбають лише для особистого вживання. Фактично з березня по червень 2014 року Валера йому телефонував та вимагав продати наркотики. В. пояснив суду, що він сам неодноразово з С. купували у Валери наркотичні засоби, т.я. він наркодилер. 12.06.2014 року Валера «Кримський», приблизно о 15.00 годині зустрівся з Валерою та для того щоб нарешті зробити так як його примушував зробити Валера а саме передати йому наркотик, т.я. він його побоювався, Валера в його розумінні був злочинний авторитет, який співпрацює з міліцією. Обумовивши передачу наркотиків, В. отримав гроші від Валери 160 грн. зателефонував С., яка була в квартирі і спустила медичний шприц з опієм на мотузці з балкону вниз. І. забрав шприц та пішов по своїх справах. Більше його вони не бачили. За другим епізодом В. пояснив суду, що його знайомий Максим на прізвисько «Фігура» неодноразово звертався до нього з проханням придбати наркотичний засіб для вживання, вмовляв його допомогти в придбанні наркотику, т.я. він відчуває сильну залежність і хворіє від цього. «Фігура» домовився з В. що вони спільно куплять наркотики а саме 200грн.дає Фігура а 200 грн. докладає В. і спільно придбають наркотик. Разом куплять 5мл опію, які після придбання поділять в вживлять. 25.06.2014 року В. взявши кошти у Фігури передав їх С. з ними вона поїхала на Лісний масив де придбала за 400 грн. 5мл. наркотика приїхала до б.28а по вул. Стальського, де вони в парадному поділили наркотик на два шприци и вжили. При цьому В. зауважив, що він неодноразово придбав наркотики у І. і.за прізвиськом «Кримський». І. був неодноразово засуджений, «Кримський» торгує до сіх пір. Він та С. ні коли не торгували наркотиками, т.я. боялися відповідальності на контрольної закупки. Стосовно третього епізоду В. пояснив, що працівники ОБНОНу позвали його на вулицю пити пиво. Наділи на нього кайданки. Піднялися до нього до дому, де знаходилися С. та їх друзі. У В. були нормальні відносини з ОБНОН. На його прохання двері в квартиру відчинили, зайшли разом з ним працівники міліції, почали бити, поклали всіх на підлогу, переворушувати всю оселю, розбили меблі приблизно о 01.00 вночі. Коштів у них не було взагалі. В. сам показав працівникам міліції де наркотики (опіум). Вилучили бульбулятор, методон. Ні яких документів на право обшуку міліціонері не показували. Приблизно через три години приїхав прокурор з ухвалою суду про обшук, міліція почала знову проводити обшук. При обшуку перший раз, коли вилучалися наркотики не було понятих, поняті з’явилися після приходу прокурора для оформлення протоколу обшуку. В. додав, що І. (Валера-кримський) з березня 2014 р. постійно телефонував йому з вимаганням та погрозами продати йому наркотик, Максим (Фігура-І.) телефонував йому практично кожний день приблизно 2 місяці, з вимогою продати йому наркотики.
Фактично С. підтвердила покази В. зауваживши що вони придбали собі наркотичні засоби, для особистого вживання, та не займалися продажом. Підтвердила покази В. стосовно вимагання продажу наркотиків з боку І. (кримського) і І. (максима-Фігури). Відповідно зауваживши, що працівники міліції знали що вони з В. наркозалежні та вимагали кошти у сумі 200 грн, щоб В. при зустрічі з ними не був затриманий. Спустить шприц з балкону була її ініціатива, т.к. боялися що він розібьеться и боялися контрольної закупки. Їздила вона за наркотиками к І. (кримському) на Лісний масив приблизно на вул.Жукова, з коштами які надали їй В. та І. у сумі 400 грн. для сумісного придбання опія,т.я. І. (Валера-кримський) менш як 5мл. не продавав, тому вирішили купити разом та поділити і вжити. При третьому епізоді, приблизно о 01.00 до них в квартиру ввірвалися працівники міліції, якій люди стали бити їх, поклали на підлогу В., Тименик В.Г. її чоловіка та саму С. стали проводити обшук у всій квартири без документів та їх присутності, десь у вітальні, достали гроші говорячи що вони там були і вони використовувалися при закупівлі. Приблизно о 03.00 приїхав прокурор и показав ухвалу суду, були запрошені поняті, але обшук проводився без її участі.
Свідок Тименик А.Г. пояснила суду: Вона була присутня при затриманні В. та С. коли знаходилася у них в гостях разом з чоловіком. Зателефонували Вознюку Я.В., після чого він вийшов. Через деякий час подзвонили у двері. Її чоловік відкрив двері, зайшли невідомі люди та грубо відштовхнули їх. Грубо себе поводилися та спитали де наркотики, С. достала з шафи шприц з опієм, що ще не пам’ятає. Достали десь гроші. Обшук проводили до світанку. Зайшли до квартири В., приблизно о 00.00. Скованими кайданками вони знаходилися в чотирьох в одній кімнаті, що робили працівники міліції в іншій кімнаті та на кухні, вони не бачили. Години через дві після началу обшуку з’явився прокурор, до того обшук проходив без понятих, після приходу прокурора з’явилися поняті і далі обшук проходив вже у їх присутності. Фактично в присутності понятих обшуку вже не проводилося, всі речі а саме наркотики, шприці и ін. а також гроші були вилучені без їх участі. Свідок добавила, що Валера Кримський (Іванов І.І.) телефонував В. постійно з вимогою продати йому наркотики. Ні хто з працівників міліції не повідомляв про мету своєї присутності.
Свідок В. в судовому засіданні (а.с.70) підтвердила що В. та С. наркозалежні, але не придбали наркотики з метою збуту.
Крім того, надаючи відповіді на запитання обвинувачений стверджував, що під час його безпосереднього затримання, коли оділи наручники, то ніхто йому права не роз'яснював, протокол затримання не складав, та дозвіл на поверхневий огляд чи обшук він також не давав. Також В. пояснив, що на його думку, таке переслідування пов'язано з тим, що він неодноразово відмовлявся співпрацювати з працівниками ВБНОН, які знаючи, що він вживає наркотичні засоби, бажали щоб він здавав осіб, які збувають наркотичні засоби.
Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з реєстру до кримінального провадження № 12014100040004652 вбачається, що підставою внесення даних (а.с.23) до ЄРДР 18.04.2014 року стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. У фабулі правопорушення зазначено, що 17.04.2014 року до співробітників ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, надійшла інформація, що гр. на ім’я Ярослав, який мешкає за адресою: м. Київ вул. Стальського, 28а займається збутом опію. Особи якім повідомлено про підозру до ч.2 ст. 307 КК України вказані: В. С. Інформація стосується лише одного Ярослава, інших осіб не вказано, а до ЄРДР вноситься не ч.1 а ч. 2 ст. 307 КК України_ дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,.
При цьому зазначено слідчих уповноважених на здійснення досудового розслідування, а саме: Середня В.А, Юшко Л.О., Власюк О.С.
Проте, є незрозумілим, яким чином слідчий, вносячи такі дані лише 18.04.2014 року, міг знати про обставини, які ще не настали відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, що не можуть не викликати певні сумніви в законності вилучення вказаних шприців, коштів та ін. в майбутньому. Наведене свідчить про те, що розслідування у кримінальному провадженні відносно В. та С. було розпочато до вчинення дій, зазначених в обвинувальному акті, без достатніх на це підстав, тобто розслідування було розпочато ще по не вчинених на час внесення даних до ЄРДР злочинів. Органи влади повинні бути здатними продемонструвати на будь-якій стадії провадження, що вони мали достатні підстави для застосування негласних операцій навіть якщо обвинувачені мають минулі кримінальні судимості, це само по собі не є показником триваючої кримінальної діяльності.
Відсутність у рапорті працівника ОБНОНу інформації, яка б надавала підстави підозрювати особу у збуті наркотиків в минулому В. а тим більш С.
Крім того, стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.
Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».
Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою – слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
По-першому епізоду-Відповідно до доручення слідчого Середньої В. від 24.04.2014р. було вказано, щоб відповідними підрозділами встановити Ярослава, який збуває наркотики, це як факт. Інших осіб слідчий не просить встановити, але вказано ч. 2 ст.307 КК України ЄРДР від 18.04.2014р.
07.05.2014р. Прокурор виносить постанову, про контроль за злочином до ч.2 ст.307 КК де вказано тільки В. як особа яка займається збутом наркотиків, тільки 12.06.2014 р. була здійснена закупівля.27.05.2014 р. Слідчий виносить доручення про проведення негласних дій а саме проведення у В. оперативної закупівлі. До речі до доручення вказана ухвала Апеляційного суду м. Києва від 26.05.2014 р. на НСД, яка до суду не надана, що дає підстави вважати що такої ухвали апеляційного суду м.Києва від 26.05.2014р. немає. Весь час а саме з квітня по липень 2014 р. Іванов І.І. (Валера Кримський) примушував В. продати йому наркотики. Тому є всі підстави вважати що доручення слідчого від 27.05.2014р. постановлено безпідставно та з порушенням процесуального закону, т.я немає Ухвали Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСД відносно В. та С. В’язку з чим вищенаведені доручення слідчого постановлені з порушенням закону і не можуть використані як докази вини В. та С.
Однак, судом було встановлено, що протокол огляду покупця від 12.06.2014 року (а.с.82) відповідно до якого проведено огляд в службовому кабінеті № 218, ТВМ-4 в якому був проведений огляд Іванова І.І. за участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення дії з 13.50 до 14.30, протокол огляду грошових коштів від 12.06.2014р. (а.с.84-86) вказаний спеціаліст, але його підпису нема, що ставить під сумнів його присутність, немає підпису спеціаліста і в додатку до протоколу. Протокол складено за участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення 13.30 до 14.04, Протокол вручення агенту спецзасобу від 12.06.2014р. (а.с.87)за участю понятих (Береговий А.В. Кошовий Я.Б.) час проведення дії 13.50.до 14.30 Протокол оперативних закупівель від 12.06.20014р. (а.с.88), взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. Яким чином поняті Береговий А,В та Кошовий Я.Б. були присутні у різних працівників ОБНОу одночасно в один и той час при різних процесуальних діях, це неможливо та грубо порушує правила складання протоколів, як передбачено КПК, що дає обсновані сумніві, що взагалі складалися ці протоколи в той час з участю понятих.
По другому епізоду: 24.06.2014 р. слідчим було винесено доручення на НСД відносно В. про оперативну закупівлю, в дорученні вказана ухвала Дніпровського райсуду м. Києва від 24.06.2014р. про проведення обшуку., 25.06.2014 р.(дата складання виправлена з 26 на 25 число) складений протокол огляду покупця Іванова І.І. як вказано, за його участю в службовому кабінеті № 218, ТВМ-4 але підпису його нема, що ставить під сумнів його присутність. Вказані поняті (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час проведення дії 16.30 до 16.45, протокол огляду грошових коштів від 25.06.2014р. (а.с.107) за участю понятих (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час складання 16.30 до 16.45 Протокол вручення агенту спецзасобу від 25.06.2014р. за участю понятих (Савченко П.В. та Шигіда О.А.) час складання 16.30 до 16.45, протокол складено без участі спеціаліста. Вручено пристрій Іванову І.І., підписа його про отримання тех.засобу немає, вказана тільки його присутність. Протокол оперативних закупівель від 26.06.20014р. (а.с.112), взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. Яким чином поняті Савченко П.В. та Шигіда О.А були присутні у різних працівників ОБНОу одночасно в один и той час при різних процесуальних діях, це неможливо та грубо порушує правила складання протоколів (ст.104 КПК), як передбачено КПК, що дає обсновані сумніві, що взагалі складалися ці протоколи в той час з участю понятих.
По третьому епізоду: 01.07.2014 р. було складено протокол огляду покупця Іванова І.І. (а.с.138) час складання з 22.00 до 22.20 за участю одного понятого Самчука А.І., однак в протоколі стоїть два підпису понятих, одна особа не вказана, хто підписав не відомо. Протокол огляду грошових коштів від 01.07.2014р. (а.с.139) протокол складено за участю одного понятого Самчука А.І., час складання з 22.00 до 22.20, однак в протоколі стоїть два підпису понятих, одна особа не вказана, хто підписав не відомо.09.07.2014р. був складений Протокол оперативних закупівель, з тексту взагалі не вбачається про яку оперативну закупівлю йде мова та за який час, взагалі не відповідає вимогам ст.104 КПК, т.я складений неповноважною особою та не вказано місце, час його складання. У всіх вищезгаданих документах як підстава про НСД ухвала Апеляційного суду м. Києва, якої нема.
Щодо протоколів оперативної закупівлі, складених оперуповноваженим ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві Яремчуком О.В. від 12.06.2014р.(а.с.79). від 25.06.2014р. (а.с.101), від 02.07.2014р. (а.с.133)в каб. № 218 в ТВМ-4, то кримінальним процесуальним кодексом не передбаченого такого процесуального документу як протокол оперативних закупівель. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України після проведення заходів з контролю за вчиненням злочину складається протокол про результати контролю за вчиненням злочину, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Тому всі вищенаведені протоколи повинні бути визнані судом як такі, що не відповідають вимогам процесуального закону та отримані з порушення закону.
До матеріалі кримінального провадження приєднані роздруківки оператора мобільного зв’язку з 05.06.2014р. по 02.07.2014 року за вх.дзвінками на телефонні номери (093)ХХХ та (063)ХХХ, якими користувався В. 05.06.2014 р. на його номер (063)ХХХ з 08.14 до 23.38 з номеру Лайф (063)ХХХ, (063)ХХХ було здійснено 60 вх. дзвінків, та отримано ним 49смс (адреси: вул.Курнатовского, 20, Перова, 15, вул. Жукова 53А) Хочу зауважити що за адресою вул. Жукова 53А знаходився Іванов І.І. (Валера-кримський).
12.06.2014 р. відповідно до обвинувального акту о 13.15 хв. нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м.Києва по вул.Каунаська14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 12.06.2014р.на його номера (093)ХХХ та (063)ХХХХ були здійснені три дзвінки в 12.34 з номеру (063)ХХХ (257хв) в 13.37 з номеру (063) ХХХ (57хв.) та в 14.09 (093) ХХХХ (150хв), всі дзвінки зроблені з вул. Курнатовського, 20 (загальна кількість дзвінків в цей день на номера В. з його адресу-51). Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Будинок 20 по вул Курнатовського розташований в 40 метрах від вул. Стальського 28А.
25.06.2014 р. відповідно до обвинувального акту приблизно о 16.30 нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м. Києва по вул. Каунаська 14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 25.06.2014р.на його номер (093)ХХХ0 були здійснені з номеру (063)ХХХ три дзвінки, 16.40 (31хв.), 16.52(69хв.) 16.23 (30хв.), з номеру який належить Іванову І.І. за першим епізодом, з вул. Курнатовського, 20. Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Будинок 20 по вул Курнатовського розташований в 40 метрах від вул. Стальського 28А.
01.07.2016р. відповідно до обвинувального акту приблизно о 22.00 нібито Іванов І.І. знаходячись в каб. 218 ТВМ Дніпровського району м. Києва по вул. Каунаська14/1 зробив дзвінок В. для придбання наркотиків. . Відповідно до роздруківок вхідних дзвінків від 01.07.2014р.на його номер (093)ХХХ були здійснені з номеру (063)ХХХ дзвінки в 21.42 (3хв) з вул.Курнатовського, 20 та в 22.17 з номеру (093)ХХХ (14хв.) з вуд Братиславської 52 (автоцентр), яка розташована від вул. Стальського 28а, приблизно в 120 метрах. Ні яких дзвінків в цей день, як вказано в обвинувального акту з ТВМ В. ні хто не робив. Що підтверджує, що працівники міліції провокували на злочинну діяльність В.
Слід зазначити що покази Іванова І.І.(Валери-кримського) і Іванова І.І (Максим-фігура) В. та С. оспорюються. Інформація отримана в результаті проведення оперативної закупівлі і наркотичних засобів не повинна бути единичним доказом на якому ґрунтується обвинувачення. А також підтверджує формальний характер спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні. Також вважаю за необхідне звернути увагу на те, що при перегляді в судовому засіданні відео двох закупівель було встановлено нерозбірливість слів та голосів їх учасників, в зв’язку з чим неможливо встановити їх належність а відео два (25.06.2014р.) було проведено таким чином, що з нього не можливо встановити особу яка збувала Іванову І.І. наркотичні засоби. Видно було як В. и Іванов І.І разом вживали наркотики. Отже стороною обвинувачення не надано доказів протиправної діяльності В. та С. вході оперативних закупок отриманих за допомогою відео. Крім того, я вважаю за необхідне зазначити, що в ході здійснення ОРД під час третьої оперативної закупівлі міліцією не було вжито заходів до третьої фіксації факту збуту з використанням тех.засобів, хоча потреба в здійсненні фіксації була очевидною. Свідоме небажання правоохоронних органів застосовувати тех.засоби при третій закупівлі ставлять під сумнів достовірність даних отриманих в ході їх проведення.
Наявність зв'язку інформатора з міліцією (попередня співпраця, залежність) Ініціювання правоохоронцями контактування інформатора з особою, Свідок Девятак С.В. в судовому засіданні 11.11.2014р. (а.с.133) зокрема показав «…в присутності міліціонерів Іванов І.І. зателефонував В. і запитав, чи можна у нього придбати опій, на що В. відповів, що так…». Хоча цей телефонний дзвінок вже є частиною перевірочної закупівлі, він не фіксувався якимось засобами, що не дозволяє пересвідчитись в тому, проявляв чи В. в цей момент схильність к наданню подібних послуг чи іншим образом демонстрував наявність хисту на здійснення злочину. Свідок Девятак С.В. також вказує, шо міліція відразу приступила до оперативної закупівлі після першого повідомлення и відсутність намагань перевірити цю інформацію чи розглянути інші засоби розслідування предпологаємої злочинної діяльності В. Такі покази давав і свідок Береговой А.В ( а.с.138), аналогічні покази 28.11.2014р. надав і свідок Семіног Р.В. Гарбачук П.М. Яремчук О.Б.
Не фіксувалась начальна стадія операції, коли Іванов І.І. неодноразово телефонував В. по вказівкам міліціонерів и в їх присутності и просив його продати йому наркотики, и їх подальші телефонні розмови також не записувались. Результат даного упущення стався таким, як и в двох других випадках, тобто органи влади лишилися можливості доказати у В. умислу на здійснення злочину. Якщо Оперативна Закупівля проводиться між двома наркозалежними особами, які знайомі одна з одною, то засекречення особи «покупця» від «подавця» є даремним. До того ж, зазвичай, відсутні дані про наявність реальної загрози життю, здоров’ю, житлу або майну «покупця», тим більш, коли «продавець» утримується під вартою.
Таким чином, окрім того, що вжиття заходів безпеки у переважній більшості випадків є безпідставним, у таких випадках, фактично здійснюється «засекречування» особи покупця не від обвинуваченого та його захисника, а від суду, що, звичайно, створює істотні обмеження для всебічного та повного дослідження всіх обставин справи судом (ч.1 ст.94 КПК). Обвинувальний вирок не має виключно або у вирішальному ступеню ґрунтуватися на анонімних свідченнях
Показання свідків Берегового А.В, Семіног Р.В. Гарбачук П.М. Яремчук О.Б., які були присутні при затриманні та обшуку В. та вказували про те, що останній сам повідомив їм, що в шприцах та пляшці наркотичні засоби, то відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 87 та ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом.
КПК передбачає й певні обмеження щодо процесуального порядку проведення обшуку. Так, згідно з ч. 2 ст. 236 КПК, за загальним правилом обшук повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, котра володіє житлом чи іншим приміщенням, що підлягає обшуку за ч.4 ст.223 КПК, слідчі (розшукові) дії не проводяться в нічний час, а саме з 22 до 6 години. Не дотриматися вимог цього правила слідчий, прокурор може лише у випадку, коли буде встановлено, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку. Перед початком проведення обшуку, відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК, особі, яка є власником житла, що підлягає обшуку, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала про проведення обшуку й надана її копія. Факт ознайомлення особи, у житлі чи іншому володінні якої планується проведення обшуку, з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку фіксується підписом цієї особи на оригіналі ухвали із зазначенням дати та часу ознайомлення, підпису В. на оригіналі ухвали суду із зазначення дати та часу не немає, немає відповідних відомостей в протоколі обшуку, тільки підпис про начебто отримання копії ухвали суду, теж без зазначення часу та дати.
За ст. 236 КПК, ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може виконати лише слідчий чи прокурор. На вимогу ст. 106 КПК, протокол складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Обшук житлового приміщення провадиться у присутності особи, яка його займає. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія. Обшук починається з оголошення особі, яку обшукують, ухвали чи постанови про провадження обшуку. Перед початком обшуку слідчий оголошує ухвалу слідчого судді чи постанову про обшук і роз'яснює всім учасникам їх права й обов'язки. Особам, які беруть участь в обшуку, пояснюється їх право бути присутніми під час усіх діях слідчого та робити з приводу них заяви, які підлягають занесенню до протоколу. Особи, які беруть участь в обшуку, зобов'язані засвідчити своїм підписом у протоколі факт, зміст та результати обшуку.
Відповідно до ст. 104 КПК, протокол обшуку повинен бути чітко структурованим вказати усіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Свідок Горбачук П.Н. у судовому засіданні 28.11.2014р. (а.с.173) вказав, що при обшуку були 5-6 працівників міліції. Таку кількість підтверджують В., С. та Тименик А.Г. Відповідно до змісту протоколу обшуку від 02.07.2014р. були присутні: працівники міліції Горбачук П.Н., Девятак С.В. Горбалюк Б.Н. та Семіног Р.В., тобто не вказані всі працівники міліції які були присутні при обшуку. Обшук почався о 01.00 годині ночі без участі понятих, та з порушенням правил проведення, а саме: не було оголошено ухвалу суду про обшук, не роз’яснено всім учасникам їх права і обов’язки, не надано можливість ознайомитися з оригіналом ухвали суду та засвідчити ознайомлення своїм підписом. Ухвала суду була пред’явлена лише після почату обшуку через дві години а саме о 03.00, коли приїхав прокурор Миколаєнко та показав її, обшук квартири почався без участі понятих о 01.00 та В., який був з С., Тименик А.Г. та її чоловіком в кімнаті в наручниках а працівники міліції нишпорили по квартирі та вилучали наркотичні засобі та кошти з шафи в коридорі, які нібито були використані при закупівлі. І головне, відповідно до вимог ст. 106 КПК, протокол складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, вищезгаданий протокол обшуку склав неповноважна особа, а саме оперуповноважений ОБНОН Семіног Р.В. ( а.с.57)
Розслідування проведене поверхово, внаслідок чого залишилися нез’ясованими істотні обставини. Версія обвинуваченого щодо можливої фальсифікації доказів його вини у збуті наркотичних засобів органами досудового слідства взагалі не перевірена. В. та С. під час провадження у справі своєї вини у збуті не визнали, при цьому стверджувавали, що справа в цій частині сфабрикована. Як убачається з матеріалів справи, всі епізоди оперативних закупок проводилися на підставі відповідної постанови. Їх здійснення доручалось особам під вигаданими іменами, згода яких на участь у цьому жодним чином не була підтверджена.
Залишилася нез’ясованою причина, з якої В. після проведення оперативних закупок за 3 епізодами не затримували, грошей у нього не вилучали, відповідних протоколів не складали.
Я впевнений, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин уважати, що без їх втручання злочин було б скоєно, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Дії працівників правоохоронних органів, спрямовані на придбання в особи наркотичних засобів, які провокують злочин, що за інших обставин міг би й не відбутися, не можна виправдати потребою в збиранні доказів чи суспільними інтересами. Отже, такі докази вважаються здобутими шляхом підбурювання до скоєння злочину.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксера до Кастро проти Португалії» від 09 06.1998р. зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції. З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка була 12.06.2014 року, 25.06.2012 року, а затримані В. та С. були 02.07.2014 року. Тобто зі значним проміжком часу між закупками.
У зазначеному вище епізоді від 12.06.2014 року щодо збуту підсудними В. та С. наркотичних засобів Іванову І.І. та епізоді збуту 25.06.20014. та 01.07.2014р. наркотичних засобів Іванову І.І., які діяли за вказівкою працівників міліції вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-карне діяння, та що підсудні не вчинили б жодних дій на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та закупника. З матеріалів справи вбачається, що Іванов І.І. та Іванов І.І., які діяли за вказівками працівників правоохоронного органу і які безпосередньо здійснювали закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, впливали на суб'єктів злочину, схиляючи до його вчинення.
По даній справі такою особою є Іванов І.І. (по першому епізоду від 12.06.2014р.) допит якого суд бажав здійснити але не мав такої можливості через його неявку на судові виклики. Оскільки в судовому засіданні Іванов І.І. не допитувався через його неявку, від нього також не надійшло письмове підтвердження показань, даних раніше то виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого згідно ч. Ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який він би не зробив, як би слідчий цьому не сприяв. Отримані таким чином речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньянь проти Російської Федерації» (Скарга № 53203/99, Рішення Суду від 15.12.2005 року) в п.п. 46, 47 зазначив про те, що «Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа – подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів моє бути обмежене і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин, не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції». «Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що воно (злочин) був би скоєно і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) та використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду ». Таким чином, докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у зв'язку з порушенням принципу справедливості. Якщо в справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи, то в органів досудового слідства і суду були достатні підстави підозрювати, що мало місце провокація. Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
У даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення для підтвердження мети збуту наркотичних засобів надані лише свідчення свідків осіб, притягнутих органами внутрішніх справ для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів, однак з їх свідчень випливає, що провокація злочину виходила саме з дій цих закупних, контрольованих працівниками міліції . Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів у кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Всі кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурюванням з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до вчинення злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду. Яких-небудь інших доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у Особи 1 ініціативи на збут наркотиків, або інших доказів на підтвердження того, що Особа 1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи, – матеріали справи не містять.
За таких обставин, немає законних підстав для проведення зазначених негласних слідчих дій. Інші докази, здобуті органом досудового розслідування та під час судового розгляду, також не можуть бути прийняті судом як належні і допустимі докази на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих і розшукових дій.
Крім того, не можуть бути належними та допустимими доказами в підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, висновки експертів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих і розшукових дій.
В ході судового розгляду справи стороною обвинувачення не представлено жодних інших доказів на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів.
На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв'язку, прийшов до висновку про те, що пред'явлене В. та С. обвинувачення у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, тому В. та С. підлягають виправданню у зв'язку з недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованого злочину.
Джерело: https://legal-protection-ua.blogspot.com/2016/04/blog-post_26.html?m=1